LIMPEZA URBANA E SANEAMENTO

Aula 3


Prof. Floriano de Azevedo Marques Neto



O texto abaixo é a transcrição da aula ministrada em 09 de maio de 2003, no Curso sobre o Direito das Cidades.



Introdução


Bem, a minha apresentação vai tratar sobre o tema da limpeza urbana, que envolve algumas questões mais complexas, de saneamento poucas, mas de outro lado, alguma facilidade ou uma complexidade menor em relação ao que foi apresentado pelo doutor Marcos no que toca ao saneamento. A minha apresentação não terá o mesmo perfil histórico, legislativo e informativo como a do doutor Marcos, por um motivo muito simples: O tema da limpeza urbana é necessariamente mais disperso, mais fluido porque nunca houve uma política nacional, uma política centralizada com relação ao tema da limpeza urbana.

Então, abordando em blocos minha apresentação, vou tentar falar primeiro do serviço de limpeza urbana em termos de serviço público, procurando identificar o que é, o conteúdo do serviço de limpeza urbana, depois vou tentar abordar com vocês a competência no serviço de limpeza urbana, que me parece ser, até certo ponto, muito menos controversa do que ocorre com o serviço de saneamento; na seqüência, trabalhar com a questão das formas jurídicas, os tipos de regimes jurídicos que podem ser utilizados para a prestação dos serviços de limpeza urbana; a seguir, enfocarei um tema importante e relevante no contexto da limpeza urbana que é a forma de custeio, a forma de custeamento do serviço de limpeza urbana e, por fim, tocar um pouco no que seria, imaginando um contexto atual, o conteúdo das questões centrais que têm que ser tratadas numa legislação reitora dos serviços de limpeza urbana.


Limpeza urbana é serviço público?


Começando então o primeiro bloco: Existe uma pseudo-tranquilidade em tratar os serviços de limpeza urbana como um serviço público. Não existe muita discussão quanto ao fato de que o serviço de limpeza urbana seja um serviço público - já vou dizer por quê – pois este consenso, esta não discussão simplesmente postergam o problema porque é tão consensual quanto discutível é saber o que é, ou qual é a abrangência dos serviços de limpeza urbana. Ou seja, há uma formulação genérica que não encontra controvérsia - o serviço de limpeza urbana é um serviço público. Mas, por outro lado, ela esconde uma controvérsia: que atividades compõem o âmago do serviço público de limpeza urbana ? É claro que há razões de natureza essencial que levam ao serviço de limpeza urbana ter uma natureza de serviço público, uma justificativa mais material para que seja serviço público. É uma comodidade ao cidadão, o serviço se reveste de uma utilidade para o cidadão, envolve aspectos de saúde pública, de conservação de bens públicos, de qualidade de vida, de meio-ambiente, de importância urbanística; ou seja, aquele pressuposto que o Professor Celso Antônio ensina: para que uma utilidade seja serviço público, é preciso estar presente o pressuposto da utilidade pública, o que ocorre na espécie – serviço de limpeza urbana.

O pressuposto formal também está presente; presente como ? Se nós pensarmos no serviço de limpeza urbana como diretamente relacionado à saúde pública - é uma atividade sem a qual há um comprometimento da saúde pública - eu não posso optar por não me utilizar do serviço de limpeza urbana e guardar o lixo no meu quintal porque vou estar prejudicando a saúde coletiva - como serviço de relevância pública na medida em que envolve aspectos de saúde pública no artigo 197 da CF. Particularmente, no artigo da Lei nº 9.074, vocês têm a referência expressa aos serviços de limpeza urbana como espécie de serviço público, quando a lei, lá no artigo 2º diz que não precisa de autorização específica para a concessão de serviços públicos de saneamento e limpeza urbana.

Então, o aspecto formal, em que pese parte da doutrina divergir (o Professor Celso Antônio tem uma posição divergente, por exemplo) quanto a ser serviço público, existe uma disposição formal em lei federal, expressamente se referindo aos serviços de limpeza urbana como serviços públicos. Abro um parêntese aqui, para trazer a vocês um ponto de polêmica que envolve o seguinte: Há uma discussão fluida na doutrina sobre a abrangência do conceito de serviço público. Nós podemos entender serviço público no sentido amplo de atividades estatais - e nesse sentido ele estaria referido no artigo 145, inciso II da Constituição, quando prevê a criação de taxas e haveria o serviço público como espécie do gênero atividade econômica, referido no artigo 175, portanto aquele passível de concessão. Uma parte da doutrina com a qual eu não concordo - o Professor Celso Antônio talvez seja o expoente que mais defenda isso - diz que os serviços de limpeza urbana seriam esses serviços públicos de espécie do gênero de atividade econômica.

Portanto, não seriam passíveis de concessão na medida em que eles teriam como pressuposto uma fruição obrigatória, e não uma fruição optativa pela via da comodidade como ocorreria em outros serviços públicos, tradicionalmente concedíveis como telecomunicações, energia elétrica, etc. Eu discordo disso: primeiro por esta formulação não compreender novamente o aspecto qualitativo do que componha os gêneros de serviços de limpeza pública. Segundo, porque hoje existem atividades que podíamos antigamente entender como fruíveis ou não fruíveis por opção do indivíduo, mas que, cada vez mais, se tornam imprescindíveis. Alguém cogitaria que não é para a vida social praticamente compulsória a fruição do serviço de energia elétrica, ou mais do que isso, para a camada prevalecente da população, alguém diria que é prescindível o uso dos serviços de transporte coletivo, para locomoção numa cidade como São Paulo ? Então, a essencialidade da utilidade pública que envolve serviços públicos, torna hoje muito precária a divisão entre serviços públicos de fruição obrigatória versus serviços públicos de fruição optativa. E muito mais transcendentes à opção individual.

A produção em São Paulo - comércio, serviços, indústria - não existe sem um serviço público de transporte coletivo porque a pessoa não sai de Guaianazes para trabalhar no centro se não houver um serviço que é obrigatório para movimentar a economia. Então, esse crivo de obrigatório e não obrigatório como descaracterizador da hipótese de serviços públicos passíveis de concessão, não é um crivo positivo. Se nós quisermos avançar, eu diria que o crivo está no exercício ou não de função de autoridade. Aí sim, judiciário, polícia ostensiva não seriam concedíveis porque eles envolvem autoridade pública, o que não está presente quando o Estado, diretamente por um agente seu, fornece a utilidade ainda que a fruição dessa utilidade seja essencial à vida coletiva.

Fecho o parêntese e volto para a limpeza urbana para dizer que, portanto, não me parece muito discutível que possamos enquadrar limpeza urbana dentro do contexto de serviços públicos. Quer porque ela tenha o requisito material, quer porque a lei federal assim se referiu. O problema, como eu disse, está em saber o que integra o contexto dos serviços de limpeza urbana. Porque nem a Constituição, nem a lei ordinária definem o que sejam os serviços de limpeza urbana. Este é o problema de certa forma encontradiço, verificado em todas as atividades praticamente que compõem o núcleo de serviços públicos, estejamos diante de telecomunicações, estejamos diante de serviços postais, etc., ele se reveste fortemente no contexto de serviços de limpeza urbana - por dois motivos: primeiro, porque dentro do contexto de limpeza urbana haverá serviços que são usufruíveis diretamente pelo indivíduo, ainda que a coletividade se beneficie disso - coleta de lixo domiciliar - e segundo, porque existem outros serviços que são usufruíveis pela coletividade como um todo, ainda que o indivíduo se beneficie: a limpeza de um parque.


Serviço de limpeza urbana é composto de várias atividades diversas


Dentro do contexto de limpeza urbana, existem serviços que beneficiam diretamente o indivíduo, dá uma comodidade a ele, ainda que com reflexos de bem-estar para a coletividade. É claro que se há alguém que vai pegar o meu lixo todo dia, estou me beneficiando e a coletividade também. Ao contrário, existem serviços que estão dentro do contexto de limpeza urbana que beneficiam a coletividade: a varrição da rua, ainda que eu também me beneficie como membro dessa coletividade, pois não vou ter que me desviar das cascas de banana ao caminhar pela rua; primeira questão.

Segunda questão: em virtude dos serviços de limpeza urbana envolverem atividades, não seria equânime que fossem assumidos pelo poder público, como ocorre quando se trata de um serviço público, porque eles são diretamente relacionados à atividade de produção de um determinado agente econômico. Portanto, seria absolutamente não equânime, que se obrigasse o Estado - no caso o município - a assumir como obrigação sua prestar, disponibilizar uma atividade que, menos do que uma atividade para a coletividade, integra a cadeia de alguma unidade de produção. Por exemplo, ir buscar a escória do processo de indústria de siderúrgica, o resíduo dela. Ou, se vocês quiserem algo mais urbano, buscar o lixo do restaurante, os dejetos do restaurante que é a cadeia final do processo produtivo do estabelecimento - ele compra insumos, elabora, serve e depois dejeta.

Então, transformar todas as atividades de serviços de limpeza urbana como serviços públicos, impondo, portanto, ao Estado a obrigação de se aparelhar para prestá-la, iria contra um princípio ambiental muito importante, que é a da responsabilização do poluidor pela solução do problema ambiental que ele cria. Isso se reveste na chaminé da fábrica que precisa colocar o filtro etc., responsabilidade por este investimento, mas se reveste também na transferência do compromisso de organizar o despejo, o dejeto, etc., do grande poluidor, da indústria, do grande comércio, do Shopping Center como uma obrigação não do Estado - portanto não um serviço público, que tem incumbência de organizar e oferecer - mas do particular que vai contratar no mercado, enfim, usar o seu processo, tendo lá, conforme o volume dele, um esquema de disposição final, um aterro, uma estação de tratamento, etc.

Só para dar um exemplo, esse princípio ambiental é tão difundido hoje que estão sendo desenvolvidos instrumentos jurídicos que obrigam o produtor de produtos tóxicos a se responsabilizar pelo despojo desses produtos, mesmo após a aquisição pelo usuário final: baterias, pilhas. Transcendendo inclusive ir buscar na pós-etapa da cadeia produtiva. Então, delimitar o que seja o conjunto de atividades que integram a limpeza urbana é muito importante para que não se tenha, de um lado, uma visão compreensiva do serviço público, que imponha ao poder público todo o compromisso com a limpeza, dentro da urbe, da malha urbana, que é onde vive grande parcela da população segundo dados do IBGE - setenta e cinco por cento da população vive hoje em regiões consideradas urbanas - e de outro lado, para permitir que se distribuam as obrigações em torno do tema limpeza urbana, até sobre o aspecto ambiental, por todos os agentes que se envolvem nisto.

Aí então se colocaria uma dicotomia que já abordei, entendendo-se, pressupondo-se que limpeza urbana é um serviço público - de um lado, posição A - que contempla toda a limpeza urbana, ou seja, você segrega o setor e tudo é um serviço público, ou considerar, dentro do que é o conjunto de atividades de limpeza urbana, algumas atividades que serão prestadas como serviço público e serão portanto responsabilidade imposta ao poder público, no caso, o município. Então é necessário identificar, conforme a intensidade do interesse público envolvido, ou contrapondo-se conforme o interesse privado relacionado a essa atividade, quais aquelas que deverão se submeter ao regime de serviço público, havendo outras que poderão ser cometidas a responsabilidades particulares, e aí, claro, haverá aspectos de fiscalização, de controle, até pelo ponto de vista ambiental, etc.


Competência Municipal sobre o assunto


Surge então, antes de falar nas atividades, a questão da titularidade dos serviços de limpeza urbana naquilo que se traduz como serviços públicos. Aqui me parece que o artigo 30, inciso I da Constituição, que confere aos municípios a competência para legislar sobre serviços de interesse local, dá ao município a prerrogativa, a competência legislativa para definir, no âmbito do município, quais as atividades que serão chamadas para si, para prestação num sistema de serviço público, e quais não serão. Essa organização, digamos assim, do setor de limpeza urbana com uma competência legislativa municipal, e, também, a competência material no artigo 30, inciso V, que compete ao município organizar e prestar os serviços públicos de interesse local.

Aqui se poderia discutir, embora a discussão seja muito menos intensa do que no caso do saneamento, qual é, em que medida os serviços de limpeza urbana são serviços de interesse local. Por quê ? Porque haveria um comprometimento ambiental, haveria um aspecto ambiental principalmente nas áreas, nas regiões metropolitanas, que transcenderia o aspecto particularmente localizado do município. Penso que a tese não vinga. Por quê ? Diferentemente do saneamento, em que você tem a captação de água, a disposição de água, e isso envolve fundamentalmente recursos hídricos que transcendem o território do município, no caso da limpeza urbana, o núcleo gerador da limpeza é, necessariamente, alocado no município. Ainda que se tenha que engendrar soluções de disposição final que envolvam vários municípios por questões ambientais ou por questões econômicas.

Mas o fato de envolver vários municípios na estrutura federativa da Constituição de 88, não implica dizer que o município tem subtraído a sua competência material. O que eu estou querendo dizer ? O fato de, em algumas cidades, algumas regiões, uma etapa da cadeia de limpeza urbana - a disposição final do resíduo - envolver, demandar soluções conjugadas de mais de um município - consórcios intermunicipais para disposição de resíduos, contratos de recebimento do lixo de outro município, soluções concertadas entre municípios para solução final de resíduos tóxicos, de saúde, etc. - não retira dos municípios, a competência e a autonomia para organizar no seu território os serviços de limpeza urbana, particularmente porque ninguém nega, e o Estatuto da Cidade dispôs, com muita clareza, que a política urbana, os instrumentos de política pública aplicada à urbe, são, dentro dos parâmetros da lei federal, de competência do município e o Estatuto da Cidade colocou elementos que reforçam a competência do município, particularmente à oferta de serviços públicos de interesse da coletividade, que têm a ver com a própria ordenação da região urbana, da urbe, e a limpeza, ninguém discutiria, faz parte dos aspectos urbanísticos da cidade. Se a poluição visual o faz, mais ainda a poluição por dejetos, por precariedade no asseio municipal. Então penso que não constitui grande polêmica o município deter competência, tanto para ordenar, pela via legislativa, como a competência material para prestar diretamente, ou mediante, se for o caso, trespasse - nós veremos isso mais para frente - a outros agentes privados.


Atividades que formam a limpeza urbana


Bom, se é isso, o município tem a competência, nós temos que olhar o que são as atividades que integram o âmago do serviço de limpeza urbana. Primeiro, fazendo um corte por atividade. A cadeia de limpeza urbana envolve quatro blocos de atividade: Envolve a coleta, e por coleta nós podemos entender tanto a coleta simples, a normal, a que pega o lixo na casa do sujeito; uma coleta que envolve varrição, encaminhamento do lixo para algum local, isso pode ser um transporte singelo por caçambinhas, pode ser um transporte por caminhão de lixo que nós conhecemos, pode ser um transporte mais complexo, em cidades como São Paulo, que tem estações de transbordo, tem uma logística, dado o volume e a extensão territorial da cidade. Então, a segunda etapa é a etapa de transporte. A terceira etapa, que tem avançado do ponto de vista, até mesmo dos aspectos ambientais, é a etapa de tratamento.

Este pode ser um tratamento sanitário, ou pode ser um tratamento de caráter seletivo. Para transportar este resíduo você tem algum tipo de separação, de escalonamento do resíduo, embora a seletividade de coleta possa cortar verticalmente toda a cadeia e se iniciar desde a primeira etapa. Aqui no Brasil é muito precário, por uma questão cultural, mas na Europa já é verticalizada desde um primeiro momento, desde o momento da coleta. Mas ainda aqui entre nós está na fase de tratamento a principal ação de seletividade, embora o tratamento do resíduo não envolva apenas separar latinhas, separar plásticos, envolve outros aspectos - envolve, por exemplo, um tratamento sanitário para aquele resíduo tóxico, da imunização por microondas, ou por qualquer outro processo.

A etapa final é a destinação, que pode se dar de várias formas, ou da forma precária, ancestral dos lixões - graves problemas ambientais - ou a forma mais comum hoje, do aterramento sanitário, com tratamento, etc., ou formas outras de incineração, de microondas, enfim, sempre você terá, conforme o tipo de resíduo, cortes diferentes. Por exemplo, se você pensar em resíduos de saúde, aqui você tem uma grande concentração, mas ainda sobra algum resíduo para ser disposto em forma final. Tudo isso envolve diferenças conforme a região, conforme a cidade, conforme o tipo de resíduo.

Eu falei do corte por atividades. Um outro corte que nós podemos fazer é o corte por usuário beneficiário, que, por exemplo, aqui é enunciativo, pode envolver o cidadão pequeno gerador de resíduos, pode envolver os grandes geradores, aqueles que geram resíduo, principalmente em função, não de uma atividade humana, normal, mas uma atividade econômica, o resíduo é parte da cadeia produtiva, pode ter aquele que, grande ou pequeno gerador, seja um gerador de resíduo especial; um pequeno laboratório de análises clínicas pode gerar quantitativamente pouco resíduo, mas o resíduo tem características especiais que demandam um tipo de tratamento diferente, e pode envolver o usuário, a própria coletividade. Quando ? Num parque, ou seja, quem gera aquele resíduo é a comunidade entendida como um todo, disperso, difuso, todos os indivíduos que foram veranear no parque naquele dia, mas o beneficiário não é só aquele que deixou o seu papel de sorvete no lixo, na calçada - o que é pior - mas toda a coletividade que tem o seu parque limpo no dia seguinte.

Então, qual é a mensagem ? Dentro das suas competências para organizar o serviço de limpeza urbana, o município poderá manejar combinações de forma de prestação, que envolva as etapas da cadeia de limpeza urbana, e os tipos de resíduos ou de geradores que estão produzindo os elementos a serem tratados, a serem coletados, a serem transportados, a serem depositados. Então aqui você tem uma gama ampla de combinações para o município organizar os seus serviços.


Formas de operacionalizar a prestação do serviço


Dentro dessa combinação, você tem um outro elemento mais jurídico, que vai envolver as diversas formas jurídicas que o - agora eu vou passar a falar só em município; já disse que é competência do município - município tem para prestar os serviços de limpeza urbana ou, se vocês quiserem tecnicamente mais perfeito, o município tem para organizar a prestação dos serviços de limpeza urbana. Quais são esses instrumentos ? O município pode prestar diretamente - depois eu vou detalhar um pouquinho mais - ele pode fazer uma desconcentração interna, ele cria uma empresa municipal para fazer a prestação de serviços, no Rio de Janeiro foi assim durante muito tempo mas eu penso que ainda existe a COMLURB no município, embora a COMLURB tenha passado a terceirizar por empreitada - antigamente havia isso, o município tinha o seu funcionário com a carroça, ia às casas recolhendo lixo -, depois criou-se uma estrutura empresarial via empresas estatais; num terceiro momento, década de setenta, começou a surgir a delegação para iniciativa privada por contratos de empreitada de prestação de serviços (hoje basicamente os municípios trabalham assim), você pode trabalhar num outro modelo que é o de concessão onde começamos a entrar na década de noventa - algumas experiências; mais tentativas do que experiências, é verdade - ou por concessão ou permissão como fala o 175 da Constituição, ou você pode ter mecanismos de desregulação - o município não vai oferecer estes serviços, mas vai obrigar que você contrate alguém.

É o que acontece em alguns municípios hoje, por exemplo, com os resíduos de saúde. Então, com os grandes geradores e com os resíduos de saúde, os municípios simplesmente credenciam empresas de coleta e o hospital contrata no mercado essas empresas especializadas, credenciadas, autorizadas pelo município para fazer o serviço de coleta. O lixeiro não recolhe lixo de hospital. O lixeiro contratado pelo município não retira lixo do hospital e aí você pode ter um mecanismo com regulação estatal, por exemplo, como é o caso dos serviços de saúde, você tem lá o sujeito que dispõe de uma licença para fazer, ele é fiscalizado para saber se ele não retira do hospital e joga no rio, tem que fazer um tratamento, etc. e tem também a famosa “casa da Mãe Joana” que acontece por exemplo com resíduos de reformas de casa, que é aquele caçambeiro que recolhe os resíduos, olha o primeiro terreno baldio que encontra e joga o entulho no terreno.

Há uma história ilustrativa: aconteceu recentemente, o sujeito pegou uma caçamba dessas cheia de entulho e ia levar para um determinado lugar, à noite, o caçambeiro olhou um terreno, uma estação, algo ermo numa cidade do interior e despejou a caçamba. Lá embaixo estava uma rede de fibra óptica que, com o impacto, desmoronou, ficando interrompido o serviço telefônico da cidade por dois dias, até descobrir onde estava o problema.

Dentro daqueles regimes eu tentei organizar quais são as implicações de cada um, em função de organizar juridicamente o serviço de limpeza urbana.

Então, por questões históricas, quando o município prestava o serviço diretamente, prestando, obviamente, por direito público, regido pela antiga Lei Orgânica dos Municípios, uma lei de repartição de incumbências, no bojo do diploma municipal que organiza a administração, havia o Departamento de Limpeza Urbana, ao qual estavam vinculados os serviços, - administração direta -, administrado pelo poder público, era o regime de pessoal da administração. Chegou-se a ter aqui em São Paulo lixeiros da Prefeitura, contratados pelo Município, o controle era interno, total, os bens todos públicos, o investimento só existiria a longo prazo com financiamento de verbas de orçamento do município, com dificuldades próprias, mas isso era prestado num contexto muito antigo.

A própria empresa estatal também é num modelo que praticamente se esgotou; também tinha um regime de direito público, uma lei que criava empresas, que dotava empresas destas competências, a responsabilidade do serviço era do poder público pela empresa estatal, o regime de pessoal era de empregados da estatal, a intervenção do Estado também era direta por controle hierárquico, os bens eram públicos porque bens da empresa estatal afetos ao serviço público, e a estabilidade era total; a empresa prestava, como disse o Dr. Marcos, raríssimas vezes havia um contrato entre a prefeitura e a empresa estatal para regular a prestação do serviço. Era uma questão de fato, a empresa era criada para isso e a única vinculação estava na lei que criava a empresa e o estatuto da empresa aprovado por lei, nada mais.


Exploração através de empreitada


O modelo de empreitada é o mais comum. Nele há uma prestação em regime público, por contrato administrativo, em que pese ser prestado por empresa privada, regido pela Lei nº 8.666/93. A responsabilidade é do poder público. No citado diploma há uma disposição que diz que o particular é responsável pelos serviços, que a fiscalização não desonera a responsabilidade do empreiteiro, mas a responsabilidade é a contratual do empreiteiro; não é a responsabilidade objetiva do Estado, que continua com o poder público. O regime do pessoal que presta o serviço, é o da CLT, aí sim da empresa privada. A intervenção do Estado é bastante grande mas é indireta; o Estado intervém no serviço na medida em que tem prerrogativas de cláusula exorbitante da Lei nº 8.666/93, típica de contrato administrativo - fiscalizar, exigir, alterar o contrato, o controle é grande pela via do contrato administrativo, os bens são bens do particular, embora a Lei nº 8.666/93 preveja a hipótese de, no contrato de empreitada que envolva serviço público, que haja uma ocupação temporária dos bens do empreiteiro, o regime de bens é privado. Contudo, acabado o contrato de empreitada, os caminhões, as caçambas são do empresário, que se não ganhar a outra licitação, por dar a eles o fim que bem desejar.

Um problema, deve ser enfocado, diz com a limitação de investimento, que o prazo máximo, vocês sabem, dos contratos de prestação de serviços é de sessenta meses, prorrogáveis por mais doze. Diz-se: “Todo empreiteiro de lixo ganha a emergência, etc.”, mas se pensarmos do ponto de vista formal, o prazo é de cinco anos e, mais do que isso, vocês sabem que o artigo 16 da Lei nº 8.666/93 veda que o edital exija investimentos. Assim, o contrato de empreitada tem uma grande dificuldade que se reflete hoje numa situação de esgotamento dos aterros sanitários; a impossibilidade de você, no contrato de empreitada, remeter, transferir ao particular o compromisso de investir na ampliação dos serviços, investir na ampliação da infra-estrutura.

Isso tem trazido alguns problemas, tem levado à discussão dos contratos de concessão e tem levado a coisas meio estranhas. Alguém aqui é do Rio ? Há, por exemplo, um edital no Rio, que é uma concessão, mas que, em última instância, constitui uma empreitada de um aterro sanitário. Ou seja, você contrata uma empresa por vinte anos para oferecer o serviço de aterro sanitário e, ao final, o aterro não reverte para o poder público; fica com o particular. No fundo, você está contratando um serviço de disposição final de lixo por vinte anos, contornando a vedação da lei. O risco é todo do poder público. Enfim, você tem esse problema do contrato de empreitada limitar a transferência de investimentos, de riscos, de compromisso para o particular. O equilíbrio econômico-financeiro aqui é típico do contrato administrativo comum. É estático, ou seja, existe uma previsão de ganho e, nos termos da Constituição, o poder público se obriga a assegurar as condições da proposta, ou seja, a margem de lucro, BDI, a taxa de retorno que o particular estimou ao longo de cinco anos de contrato, ou de N anos de contrato, e há uma estabilidade dentro dos cinco anos, uma estabilidade deste contrato.


Concessão dos serviços de limpeza urbana


O modelo que tem crescido ultimamente é de concessão dos serviços de limpeza urbana. O regime continua sendo de direito público, aqui predominantemente regido pela Lei de Concessões (nº 8.987/95), a responsabilidade do serviço é da concessionária, ou seja, existe dentro do regime de concessão, a transferência de uma margem maior de liberdade para o concessionário organizar os seus serviços, disciplinar como ele vai dimensionar maquinário, caminhões, etc., dentro, claro, de normas regulamentares de contrato de concessão. O regime é o de empregados regidos pela CLT, empregados da concessionária, a intervenção do Estado é indireta e é menor do que no contrato de empreitada - porque você concede ao concessionário uma liberdade maior de organizar os serviços do que tem um empreiteiro, então, embora exista um controle, uma interferência do Estado, ela é menos ampla, menos aprofundada do que no contrato de empreitada, portanto ela é relativa, há um controle do Estado ainda grande pela via contratual, os bens revertem para o poder público afinal, então eles são bens públicos de um regime especial - o aterro vai reverter numa concessão, a menos que se faça uma concessão como esta do Rio, o caminhão vai reverter, etc. - ele permite um maior investimento, o pressuposto da concessão é que você cometa ao concessionário investimentos.

Equilíbrio econômico-financeiro: aqui é muito importante. Numa concessão de limpeza urbana, principalmente quando envolve a coleta, a destinação final, haverá um equilíbrio econômico-financeiro extremamente complexo e dinâmico porque por vinte anos você não consegue dimensionar, a priori, como será a evolução da quantidade de serviços necessários, você pode ter desde um crescimento incremental, fruto do crescimento vegetativo da população, até uma oscilação sazonal - e em lixo isto é muito importante porque, conforme você aquece ou desaquece a atividade econômica, o lixo domiciliar cresce ou decresce - ou, no prazo de vinte anos, você pode ter até situações de decréscimo dos resíduos, por exemplo, se nós pensarmos numa consciência ambiental, de maior reciclagem, ou mesmo como aqui no Brasil que é um país interessante, em que a reciclagem cresceu por questões econômicas e não por convencimento ambiental, quer dizer, o emprego, criou uma indústria de reaproveitamento de resíduos.

Mas isto pode levar a que a quantidade de resíduos, na tábua de vinte, trinta anos de concessão, diminua, ou então o equilíbrio deste contrato é extremamente complexo e é importante você ter uma clara definição desse equilíbrio para que o particular não venha amanhã ou depois exigir indenização porque coletou menos lixo do que imaginava, ou ao contrário, porque coletou muito mais lixo do que havia projetado e aí você tem todo um plano de investimentos modificado. Portanto, ele é dinâmico e bastante complexo e há um contrato bastante estável que vai reger a relação de prestação de serviços pelo prazo da concessão.


Exploração através da permissão


Do ponto de vista da permissão, que é um outro regime que a Constituição prevê e que não tem sido muito difundida, penso que pode se prestar a algumas situações de cometimento aos particulares das atividades da iniciativa privada no setor de limpeza urbana, o importante é que você tem, em diferença à concessão, uma menor possibilidade de impor investimentos, não por restrição legal, mas um problema intrínseco à sua precariedade, à sua ausência de relação contratual estável - e aí é mais difícil você falar “Invista cem milhões, mas se eu quiser eu rescindo o contrato, cancelo o contrato ou eu casso a permissão, dou por extinta a permissão a qualquer tempo”. Não existe conta que feche nesse sentido. Ele tem, por força dessa precariedade, desse caráter relativamente precário, se nós não estivermos pensando numa permissão qualificada obviamente o equilíbrio econômico-financeiro não faz parte da doutrina da permissão, mas eu queria chamar a atenção de vocês para o fato de que é possível manejar o instrumento da permissão para algumas situações muito particulares do mercado de limpeza urbana. Por exemplo, se você quiser regulamentar e disciplinar os operadores que trabalham com coleta seletiva - essas cooperativas de reciclagem - você não quer deixá-los na clandestinidade, você quer ter um vínculo, mas você não vai exigir de uma cooperativa que ela se comprometa por vinte anos, com investimentos, etc., mas estabelece uma relação. Se você quiser parar, a cooperativa quiser encerrar suas atividades, o contrato de permissão admite isso; você não está vinculado por prazo. Da mesma forma, se você quiser reorganizar o setor de reciclagem também não precisa rescindir o contrato, declarar caducidade, encampar a permissão; então é um instrumento que pode ser pensado como útil para regularizar algumas situações.


Regime privado de exploração do serviço


Por fim, quanto ao regime de mercado nessas atividades que não sejam consideradas serviço público - que sejam exigíveis, porquanto necessárias, mas não sejam assumidas pelo poder público - você pode ter o regime de mercado, regulado e regulamentado pelo poder municipal, então aquela idéia que eu já falei, por exemplo, de você ter um cadastramento, uma fiscalização, você ter um regime de licenças ou de autorizações para quem queira prestar, v.g., o serviço de coleta do grande consumidor - colher lixo de shopping center, restaurante, ou hospitais, ou de grandes poluidores, ou de resíduos especiais, ou até mesmo de reforma, construção, os caçambeiros. Aqui você tem um regime em que o preço é fixado livremente pela relação contratual, o regime é basicamente privado, mas você tem algum tipo de intervenção do Estado, fiscalizando, controlando e, em algumas situações, disciplinando a embocadura desta atividade com aquelas atividades prestadas em regime público.

Explico: Imaginem que nós tenhamos em regime privado, a coleta de resíduos de saúde. O sujeito tem um furgão especial, tem todo aquele treinamento, vai ao hospital, coleta, tem todos os equipamentos para esterilização ou para redução, etc., mas em algum momento ele vai precisar ter uma disposição final, que tipicamente é um investimento muito grande, que é feito no âmbito do serviço público. Então você deverá ter alguma regra para interconectar o serviço que esse sujeito prestou para o hospital em regime privado e obrigar o concessionário, por exemplo, do serviço de aterro, a receber este dejeto final, esta cinza, esta escória, enfim, dentro de uma disciplina. Portanto, aqui, se você permitir o convívio desses sistemas, desses regimes, há uma química a ser estabelecida, há um rigor a ser estabelecido para que as coisas não fiquem soltas. O mesmo acontece, pode acontecer com o caçambeiro; se você não quer que o caçambeiro assorie os córregos ou jogue lixo em terreno alheio, terá que haver uma disciplina de forma que ele possa ter sua caçamba recebida em algum aterro, algum local, para disciplinar este sistema, o que beneficia a coletividade como um todo.


Continuação

CURSOS

Terç

02

Dez

2014

Apresentação dos trabalhos da 1ª Oficina de Amicus Curiae de Direitos Humanos

Coord: Bruna Pretzel e Sheila de Carvalho

Terça-feira, das 19h00 às 21h00