O STF no jogo da separação de poderes: tensões e ajustes

Diálogo institucional

Entrevista com Conrado Hübner Mendes


1) No que consiste a idéia de diálogo institucional? Quais são suas capacidades explicativas do fenômeno constitucional e suas contribuições às ciências política e jurídica?

“Diálogo institucional” é uma expressão que remete a uma certa forma de enxergar o processo constitucional. Nós nos acostumamos a pensar a separação de poderes como uma divisão de funções que culmina, em último grau, na decisão do guardião da constituição, a corte constitucional. O circuito decisório, portanto, teria um ponto final, uma última palavra. O controle de constitucionalidade teve e continua a ter sua legitimidade democrática questionada nesses termos, pois um órgão não-eleito prevaleceria sobre o parlamento, fórum que possuiria um pedigree democrático mais evidente. O debate teórico que se preocupa com a pergunta de quem deve ter a última palavra está preso, portanto, a uma camisa-de-força binária: alguns defendem que a última palavra deveria ser da corte (e as justificativas dessa posição variam), outros defendem que deveria ser do parlamento (a instituição democrática por excelência, conforme um certo consenso histórico que impregnou nossa forma de entender a democracia). Ou um, ou outro. Estaríamos condenados a escolher. O ônus de cada uma dessas posições é bastante pesado, afinal têm que justificar nada mais nada menos do que o direito à última palavra (o que, dada a falibilidade das instituições, corresponderia ao “direito de errar por último”). Essa moldura, na minha opinião, mesmo que não esteja absolutamente errada, é incompleta e parcial. Conta somente parte da história, não toda ela. Não consegue iluminar tudo que está em jogo quando se discute legitimidade democrática e por isso é contra-producente.

Enfim, o que a corrente do “diálogo institucional” acrescenta a essa história? Ela relembra que, independentemente de qual instituição tenha a última palavra, não há nada que impeça que a outra instituição responda. Num exemplo concreto: o STF, conforme o desenho da constituição brasileira, tem a última palavra na interpretação da constituição; entretanto, mesmo depois da declaração de inconstitucionalidade de uma lei, nada impede que o parlamento responda, reaja, desafie a posição do STF. É claro que tal resposta, na maioria das vezes, não ocorre no dia ou no mês seguintes, mas numa escala temporal mais espaçada, o que acaba diluindo e obscurecendo nossa percepção. Há vários exemplos disso ocorrendo na prática, e isso não pode passar despercebido. O que isso mostra? A meu ver, que a última palavra, se não é necessariamente um mito ou uma questão irrelevante, é relativa. A última palavra é, no máximo, “provisória”, e não há como escapar disso. Pensar em termos de diálogo não perde de vista a continuidade inexorável da política, a circularidade da separação de poderes. Trata-se de uma percepção da política no longo prazo. A última palavra é uma preocupação de curto prazo. Claro que o cético poderá dizer que, “no longo prazo, estaremos todos mortos”. Mas essa é uma ironia que não leva a sério o ponto do argumento: a não ser que democracia signifique “o povo decide tudo todo o tempo”, entendimento jacobino ingênuo e que não é compartilhado por mais ninguém, o fato de que o “povo” (caso se aceite que ele está encarnado no parlamento) é derrotado, eventualmente, pela corte, não é assim tão sério quanto se pensava. Essa miopia teórica, portanto, produz distorções palpáveis na forma como criticamos ou defendemos a corte.

2) Não há, então, um “direito de errar por último” sobre a constitucionalidade de direitos fundamentais? O que vem depois da “última palavra” de inconstitucionalidade de uma lei?

Depois da última palavra a história continua. Por mais banal que isso possa parecer, a teoria constitucional, ao se embriagar na tarefa de defender ou atacar o controle de constitucionalidade, muitas vezes deixou de perceber que esse fato trivial não é irrelevante para a forma como pensamos a democracia e a separação de poderes. Há várias perguntas que saltam à mente e por isso aproveito para tentar explicar um pouco melhor o que quero dizer. Na tese, gastei muitas páginas para tocar em cada desdobramento. Numa entrevista, é difícil eliminar mal-entendidos. Mas há alguns mal-entendidos que eu gostaria de tentar minimizar aqui.

O primeiro é a objeção de que eu estaria subestimando a importância de que decisões sejam tomadas, que conflitos sejam de uma vez por todas resolvidos. Ou seja, o estado de direito demanda decisão, e isso propiciaria a cada indivíduo a capacidade de planejar sua vida a partir de uma orientação normativa estável, não sujeita a oscilações, revisões, constantes mutações (o que o “diálogo”, supostamente, aceitaria ou estimularia). Essa objeção permite clarificar um pouco o meu ponto: ao salientar a necessidade da percepção do longo prazo e da continuidade etc., não estou negando que, durante esse tal “longo prazo”, decisões não precisem ser tomadas, conflitos concretos não devam ser solucionados e alguma autoridade não deva colocar um ponto final nessas disputas. Só estou observando que tal demanda do estado de direito não pode, e não teria como conseguir, dar estabilidade ou ponto final absolutos, mas apenas provisórios. Tal meta seria pouco atraente também. Uma distinção aqui é importante: claro que, em casos jurídicos particulares, na maioria das vezes e num certo sentido, a decisão judicial encerra disputa, os efeitos se consumam, são irreversíveis. Mas quando estamos pensando na dimensão mais ampla da política democrática, na estratégia para pôr em prática esse ideal de auto-governo coletivo, e no papel que a interpretação da constituição cumpre nesse processo, não precisamos nos assustar tanto com a última palavra. Numa certa perspectiva, ela pouco importa.

O segundo é que “diálogo” seria um termo inadequado para caracterizar a interação, uma visão cor-de-rosa e distorcida que esconderia a dimensão do conflito entre os poderes. Conforme tal crítica, os poderes não estariam conversando, ou respeitosamente dialogando, mas brigando, disputando espaços etc. Eu acho que essa objeção é plausível, mas meramente terminológica. Talvez a palavra diálogo não seja, mesmo, a melhor. Acredito que ela conserve, porém, um ideal normativo interessante, que destaca a relevância de que os poderes levem os respectivos argumentos a sério, de que tentem se engajar num tipo de comunicação que não se confunda com uma mera disputa adversarial, ou com uma conversa de surdos, na qual somente falam, mas não escutam.

O terceiro mal-entendido receia que uma corte engajada no diálogo seja, no fundo, uma corte passiva que abdica de sua função, o que ameaçaria a proteção de direitos etc. Não há nada na idéia de diálogo, porém, que leve a essa conclusão. Na verdade, a tese caminha no sentido exatamente oposto: vista como interlocutora, a corte tem legitimidade para desafiar o parlamento de modo mais interventivo. Na tese, defendi que uma “separação de poderes deliberativa”, na qual os poderes têm legitimidade para se desafiar reciprocamente a partir de novos argumentos, tem um potencial maior para proteger direitos do que uma “separação de poderes adversarial”.

O quarto, por fim, concorda que é realmente importante observar a continuidade da política e transcender a última palavra, a qual será sempre provisória etc. Contudo, afirma que, nem por isso, a última palavra, mesmo que provisória, não tenha um custo alto (não é simples, p. ex., um parlamento responder depois que uma lei é declarada inconstitucional). A última palavra, nesse sentido, importa sim, e a autoridade que a possuir necessitaria de uma justificativa robusta. Essa objeção está em absoluta sintonia com meu argumento e me permite mais um esclarecimento: ressalto que o principal desafio de desenho institucional e de análise de legitimidade é encontrar o ponto de equilíbrio entre as duas perspectivas. “Diálogo” e “última palavra” são dimensões inter-dependentes, que não podem caminhar sozinhas. Quando apresentadas isoladamente, geram distorções. Portanto, é certo que uma constituição terá que escolher quem será, formalmente, o detentor da última palavra “provisória”, e terá algumas técnicas para reforçar ou enfraquecer o grau de resistência e o custo dessa última palavra. Tal dilema de desenho institucional, contudo, não permite solução abstrata. Comporta somente soluções contingentes e contextuais, a depender de cada país, de cada particularidade constitucional. Mas é importante notar que, seja parlamento ou corte, essa escolha, por mais fundamental que seja, não é tão decisiva para determinar a legitimidade democrática de cada instituição.

Portanto, saber se há um “direito de errar por último” vai depender de qual perspectiva se adota. Eu acho importante perceber a artificialidade dessa formulação. Nenhuma instituição vai errar por último, pois decisões novas (de outra instituição ou da mesma que errou) podem corrigir o “erro”. Não se pode esquecer, no entanto, que os erros têm custos. Assim, deve-se lidar abertamente com essa tensão: por um lado, a separação de poderes implica circularidade permanente; por outro, o desenho da interação entre os poderes e a escolha de quem tem a “última palavra provisória” não é irrelevante, e deve ser feito caso a caso, a partir de um cálculo que tente minimizar a probabilidade do erro. O ganho dessa perspectiva mais aberta é que passamos a ver que, para fins de proteção dos direitos e da constituição, a qualidade da interação é provavelmente tão ou mais importante do que a escolha do detentor da última palavra.

3) De que forma a proposta teórica do diálogo entre instituições pode ser útil para a prática da separação de poderes? É possível incentivar a construção conjunta de soluções constitucionais por instituições distintas?

A construção conjunta de soluções constitucionais é um dado, não uma escolha. Mas isso não significa, é verdade, que as formas de interação não possam ser melhores ou piores e este é o campo mais estimulante tanto para novas pesquisas e reflexões acadêmicas quanto para tentativas concretas de implementar fórmulas institucionais que estimulem melhores padrões de interação entre os poderes. Portanto, ao menos num sentido fraco, há diálogo, inevitavelmente. Mas na tese tentei caminhar um pouco além do reconhecimento desse fato (o diálogo em sentido fraco), e defendi uma noção de “interação deliberativa” que se põe como ideal atrativo na separação de poderes, uma separação de poderes que não seja simplesmente adversarial, um braço-de-ferro institucional com ganhadores e perdedores, um jogo de soma zero.

A tese tenta trabalhar nesses dois planos: o diálogo entre poderes como fato a ser reconhecido e como valor a ser promovido. No primeiro plano, a tese cumpre uma tarefa meramente descritiva, apontando para algo que é geralmente ignorado. Aqui, acredito ter fornecido uma descrição mais rica e verossímil do processo constitucional. No segundo plano, a tese busca também ter um caráter prescritivo, tenta mostrar que a separação de poderes deliberativa não é necessariamente incompatível com o princípio que inspira a fundação desse arranjo (os checks and balances conforme concebido pelos Federalistas), e tem chances de produzir melhores decisões do que o modelo contrário.

4) O que é a “retórica do guardião entrincheirado”? E a “prática do guardião acanhado”?

São duas faces presentes na cultura constitucional brasileira e na prática do STF. Por um lado, a “retórica do guardião entrincheirado” refere-se ao hábito de afirmar, com a maior eloqüência e no mais alto volume possíveis, que o STF tem o monopólio da última palavra, que é o guardião da constituição, que é a última trincheira do cidadão etc. A “prática do guardião acanhado”, por outro lado, refere-se a uma postura passiva e acuada que o tribunal adota em casos centrais da agenda de proteção de direitos, seja decidindo de modo estreito, desperdiçando espaços interpretativos que a constituição lhe abre, ou mesmo valendo-se de artifícios pouco visíveis que lhe permitem não decidir, ou atrasar indefinidamente a decisão (como na prática de engavetamento pelo “voto-vista”). A combinação dessas duas faces geraria um tribunal que “late, mas não morde”. Nenhuma dessas atitudes se harmoniza bem com o ideal do diálogo que esboço na tese (o diálogo em sentido forte, o seu aspecto normativo). Segundo este ideal, seria melhor um tribunal que late menos e morde mais. Mas as coisas não são tão simples assim e essas duas expressões podem também gerar algumas interpretações equivocadas.

É difícil diagnosticar a prática geral ou definir a identidade do STF (como a de qualquer tribunal constitucional). Não só porque o STF desempenha inúmeros papéis para além do controle de constitucionalidade, mas também porque, quando exerce essa função específica, oscila muito na maneira de decidir. Tem sido comum dizer que o STF, a partir da CF/88, assumiu um novo espaço e tem praticado um grau crescente de ativismo. Na tese, suscitei a hipótese de que, por trás do espalhafato que faz em alguns casos de maior visibilidade pública, e por trás também de estatísticas que mostram uma crescente atuação do tribunal, esconde-se um tribunal que, muitas vezes, decide não decidir, ou evita a decisão a todo custo em casos politicamente delicados. Por trás de certo ativismo, há também certa inércia deliberada (uma agenda passiva por trás de uma agenda ativa). O STF não costuma colocar a mão na ferida. Decide ativamente apenas quando os conflitos têm uma voltagem política limitada e controlada.

Portanto, é preciso qualificar melhor um eventual diagnóstico de “ativismo”. Não basta saber quantos casos entram, quantos saem e quantos, dentre estes, são declarações de inconstitucionalidade. É necessário analisar com cuidado a natureza do que entra, que tipo de conflito ou de suscetibilidades políticas o caso desperta, e ver quais as brigas que o STF tem se disposto a comprar (quando, com quem e com base em que razões). Os números escondem detalhes que podem ser muito mais conclusivos para caracterizar a identidade do tribunal.

Não quero dizer que a retórica seja sempre exaltada, ou que a prática seja sempre tímida. Não digo que ele sempre “late, mas não morde”. Estou dizendo apenas que as duas faces estão presentes, com freqüência. Em alguns casos, ele late e morde. Em outros, não late e nem morde, e assim por diante. Mas a análise tem que estar atenta à configuração de pressões e interesses políticos que cada caso gera para tentar explicar e especular eventuais causalidades entre discurso e prática, entre latir e morder.

Na tese, levanto uma hipótese que a mim não me parece implausível, apesar de aparentemente paradoxal. Justamente por latir muito, o STF pode ficar com medo de morder. O tribunal se coloca uma tamanha responsabilidade ao achar que a última palavra é sua e de ninguém mais que acaba acanhando-se nas oportunidades de decidir de forma mais interventiva. Ele não precisa colocar tanto peso nas suas costas, mas pode desafiar os outros poderes com maior coragem (em especial nos casos de omissão legislativa). Mesmo que não haja tal causalidade entre discurso e prática, a simples coexistência, às vezes no mesmo caso, às vezes entre casos diversos, de retórica inflamada e decisão tímida (ou mesmo de não-decisão), é um problema para a legitimidade do STF. Precisamos observar com mais cuidado não só o que o STF decide, mas também o que ele não decide. Temos que observar, entre os casos que ele decide, quais são aqueles em que ele demora muito, em oposição aos casos em que ele demora pouco. Quando não decide, é verdade, nem sempre significa que ele está acanhado e com medo de decidir, mas o contrário. Enfim, precisamos começar a testar essas hipóteses empíricas para conseguir traçar tendências de comportamento do STF e ver quais são as mais criticáveis, como certas reformas podem minimizar alguns desses vícios etc.

Um vício recente, que provavelmente entra como mais uma técnica do “latir”, é a forma como se está utilizando a audiência pública, sem grande teorização sobre o seu papel ou critérios transparentes para organizar seu procedimento. Virou uma espécie de teatro auto-legitimatório, com especialistas de todos os tipos apresentando argumentos, mas com pouca ou nenhuma deliberação. Um ministro do STF, celebrando tal prática, recentemente declarou em seu voto que o STF tem sido também uma “casa do povo, tal qual o parlamento”. O STF não precisa e não pode ser “casa do povo, tal qual o parlamento”. Pode, talvez, ser casa do povo, mas nunca “tal qual o parlamento”.

Há também outros vícios que dificultam ao STF posicionar-se como interlocutor qualificado nessa interação com os outros poderes. Entre eles, eu começaria apontando para a tendência de estilo das decisões, compostas por votos prolixos, que não sabem se buscam impressionar pela qualidade estética (na vertente mais rococó), pela erudição enciclopédica ou pela capacidade de ensinar num estilo de manual didático. Talvez este último objetivo seja cabível, e não são poucos os autores que defendem uma espécie de “função pedagógica” para uma corte constitucional. Mas o curioso, ou lamentável, é perceber que esses três cacoetes (presentes em diferentes intensidades, conforme o ministro) se distanciam do objetivo principal de construir uma solução concreta e traduzi-la numa decisão bem argumentada, transparente e objetiva. Uma decisão judicial, em especial a de uma corte constitucional, poderia e deveria ser mais do que a solução de um caso concreto. O estado de direito ganha bastante com isso, e definha sem isso.

5) Você acha que isso prejudica a construção de uma jurisprudência constitucional?

O STF não foi sempre assim em sua história, mas acho que esse apego vaidoso e provinciano à autoria individual de um voto no lugar da autoria institucional de uma decisão colegiada (sem reprimir, obviamente, o direito da divergência e do voto vencido) é prejudicial ao sucesso de sua função. É difícil dizer que tenhamos uma “jurisprudência constitucional”, no seu sentido genuíno (e por genuíno eu não me refiro a uma prática de obediência cega e incondicional a precedentes, mas a um esforço de costurar passado, presente e futuro, de escrever um “romance em cadeia”). É difícil dizer que nossa “jurisprudência constitucional”, se é que há, constitui mais do que a soma de um conjunto enorme de decisões que não se comunicam (mesmo porque, cada decisão também costuma ser a soma de votos que pouco conversam entre si, o que só aumenta o problema).

O estado de direito precisa de uma jurisprudência no seu sentido mais ambicioso, e essa, infelizmente, não temos, por mais que tentemos juntar os cacos soltos de inúmeras decisões, interpretar passagens mais criativas de votos isolados, e construir uma interpretação a partir disso. Esse esforço construtivista é válido, e é função da dogmática atribuir sentido a esse conjunto de decisões. O problema é que essa massa de decisões do STF pode ser às vezes tão disforme que não há reconstrução racional que consiga salvá-la (exceto por interpretações mais forçadas). As pesquisas de jurisprudência feitas por alunos da sbdp mostram, muitas vezes, a falta de jurisprudência e não o contrário.

O STF tem sido um tribunal que, em alguma medida, apaga incêndios do presente, mas não finca raízes na história constitucional. É um tribunal que tem sido dominado por uma visão pequena de sua missão. Esse tom pessimista talvez vá de encontro a um certo entusiasmo sobre a sua importância na consolidação da democracia brasileira, e provavelmente essa celebração tem parcela de razão. O problema é que tal celebração se contenta com pouco e se baseia numa suposição tímida sobre o que o STF poderia fazer além disso. A ausência de uma jurisprudência constitucional impede o enraizamento de uma cultura de direitos. Enquanto os direitos continuarem a ser protegidos com base em argumentos erráticos, permanecerão mais vulneráveis a oscilações políticas e tensões sociais de ocasião (e, claro, à idiossincrasia de cada ministro). Cabe à teoria constitucional o papel de agente crítico e de bússola. Essa bússola pode ajudar não apenas a aperfeiçoar os procedimentos do tribunal, mas também a mostrar os problemas dos seus usos e costumes argumentativos, da cultura que o move. E essa cultura, infelizmente, não vai bem e nem dá mostras de aperfeiçoamento ou auto-crítica, muito pelo contrário.

Nota elaborada em: 03/11/2008

Redação e pesquisa:
Henrique Motta Pinto e André J. Rosilho