Reforma da administração pública

Entrevista com José Luis Said [*]

Consideraciones sobre la responsabilidad del Estado por la prisión preventiva en todos los casos de absolución o sobreseimiento [1]

Direito Público e Cultura Jurídica - Em um artigo recentemente divulgado, você lança um olhar bastante inovador sobre um tema que, apesar de ser muito relevante, tem sido pouco debatido pelos acadêmicos brasileiros: o da responsabilidade patrimonial do Estado em casos de prisão preventiva. Em linhas gerais, quais são as preocupações deste estudo?

José L. Said - Conviene tener presente dos datos: el primero, según algunas estadísticas serias, en la Argentina el 63% de las personas privadas de su libertad por decisión judicial no han sido condenadas. Se encuentran bajo detención preventiva. Son más de 40.000 personas encarceladas que esperan una decisión judicial que los desincrimine y restablezca su libertad o les imponga una condena; el segundo, un informe de la Procuración Penitenciaria (una especie de Defensor del Pueblo de las personas detenidas) da cuenta de que el 63,4% de los presos del Servicio Penitenciario Federal habría sufrido alguna agresión física. Las estadísticas no reflejan un resultado casual o fortuito. Nuestra sociedad, es decir, nosotros decidimos resolver cierto tipo de conflictos confinando en jaulas a numerosas personas. Se trata de una decisión entre otras posibles, más humanas y racionales. Ya hace un siglo Joaquín V. González, uno de los constitucionalistas más importantes de mi pais, al referirse a la "libertad bajo fianza", señalaba: "Nada dice la Constitución respecto de este derecho; pero está en la naturaleza de los que consagra el art. 18, el eximir de la prisión al individuo acusado de un delito, mientras no se dicte la sentencia que lo condena, declarándolo culpable; porque sólo la ley y la sentencia que la aplica pueden privarle de su libertad". Además de optar por el encarcelamiento de seres humanos, nos desentendemos de las condiciones misérrimas e infrahumanas en que permanecen quienes son alojados en las cárceles, cuestión que no integra, por lo común, la agenda del debate público o de la opinión publicada. No obstante el desinterés general, a instancias de determinados actores sociales (públicos y privados) que sí se encuentran comprometidos con la cuestión, la situación de los internos dio lugar a pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fundamental importancia (los casos "Verbitsky" y "Lavado"), y aun de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Así, partí de una realidad: en mi país, y en muchos otros, el Derecho permite la detención preventiva de las personas por largo tiempo en lugares en los que los seres humanos son sometidos a todo tipo de vejámenes; y después de meses o años los jueces, en numerosos casos, no consideran que existan pruebas suficientes para dictar una condena. Pero pese a ello, si el proceso fue tramitado regularmente (la casi totalidad de los casos) la legislación y la jurisprudencia no reconoce derecho a ningún tipo de reparación, pues – se afirma – los perjuicios sufridos son “el costo inevitable de una adecuada administración de justicia". Se trata de un argumento profundamente cínico, cuya mayor gravedad estriba en que es sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Para la doctrina y la jurisprudencia tradicional los problemas que plantea la indemnización por causa de la prisión preventiva se vinculan siempre con la responsabilidad por actividad ilícita o ilegítima, y pueden sintetizarse en los siguientes interrogantes: i) ¿se debe indemnizar sólo la actividad ilegítima o también la legítima?; ii) ¿el derecho corresponde sólo a quien es absuelto por inocencia manifiesta o también a quienes fueron absueltos o sobreseídos por otras causas (prescripción, duda, etc.)?; iii) ¿se debe declarar -en la sentencia absolutoria o en otra decisión posterior- la ilegitimidad, el manifiesto error o la falta de fundamentación del auto de prisión preventiva que se dictara en perjuicio del imputado, o ello no resulta necesario?. Considero que también podría considerarse si la indemnización debe responder a problemas particulares del caso en concreto, o puede fundarse en que la situación general de la organización y el servicio de justicia puede calificarse como “falta de servicio”.

Mi trabajo pretendió abordar el problema desde otra perspectiva: la responsabilidad del Estado por obrar lícito, y por ello traté de expresar cuál es el fundamento constitucional del deber estatal de reparar los perjuicios causados por la prisión preventiva a quien el Estado no logra, finalmente, condenar, cualquiera que sea la causa del sobreseimiento o absolución. Cuatro fueron mis proposiciones:

· el art. 18, CN. hace responsable al juez por la mortificación [2] innecesaria de los detenidos;
· la absolución o sobreseimiento de un detenido demuestra, finalmente, que la prisión preventiva fue una mortificación injustificada;
· el Estado debe responder por los perjuicios ocasionados por la detención preventiva de quienes no son finalmente condenados, sea por actividad lícita o, bajo ciertas circunstancias, por actividad ilegítima; y
· no resulta acorde con la axiología e ideología de la Constitución reparar la afectación de la propiedad por actividad estatal lícita y no hacerlo con las lesiones a la libertad cuando la causa es la actividad judicial igualmente lícita.

Direito Público e Cultura Jurídica - De que forma a Constituição Nacional argentina (CN) abarcaria a responsabilização do Estado pela prisão preventiva dos réus que viessem a ser absolvidos?

José L. Said - La Constitución histórica de nuestra Nación (art. 18) estableció, en relación con las cárceles, las condiciones de salubridad que deben guardar (sanas y limpias) y su función (seguridad y no castigo); y agregó la siguiente cláusula: "...toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos [a los reos], más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice".

El texto constitucional no parece censurar cualquier medida mortificante, sino sólo aquellas que exceden las exigencias de precaución. Así, el Estado quedaría a salvo del deber reparar en casos de "arresto" [3] (una detención breve de muy pocos días), debidamente dispuesto y acotado a los límites en que él puede operar.

Lo que me parece de toda evidencia es que una vez dispuesta la absolución o el sobreseimiento de una persona a quien el Estado mantuvo privado de su libertad por meses o años, la decisión judicial misma de haber ordenado la detención preventiva de una persona puede ser considerada la medida precautoria mortificante que habilita la responsabilidad patrimonial del Estado. Si él dispone, por un lado, mantener privado de su libertad durante meses o años a un ser humano sin que exista una condena previa, y, por otro, no logra demostrar su culpabilidad, y si es el mismo Estado quien decide qué recursos humanos, materiales y normativos aplicar para investigar y sancionar la comisión de los hechos que se denuncian o persiguen de oficio, es posible exigirle que asuma la responsabilidad, constitucionalmente impuesta, de reparar o indemnizar a quienes resultaron víctimas de sus decisiones. Decisiones éstas que afectaron la libertad de personas y que no resultaron beneficiosas para la sociedad, pues ¿qué beneficio para la comunidad puede concebirse del hecho de privar de su libertad a personas inocentes?.

Aunque no consideró que en 1853 el constituyente pretendió fijar otro supuesto de responsabilidad del Estado (junto con la indemnización por la liberación de esclavos -art. 15 [4]- y con la indemnización previa a la expropiación -art. 17 [5]-), es posible afirmar hoy, sobre la base de una interpretación dinámica de la Constitución, que estamos en presencia de otra disposición fundamental referida a la responsabilidad del Estado (el juez como órgano).

Direito Público e Cultura Jurídica - É curioso notar que esta hipótese de responsabilização do Estado tem como causa uma atividade estatal lícita: a decretação da prisão preventiva na forma da lei. A ideia de o Estado ter de indenizar um particular por ter praticado uma conduta lícita poderia, eventualmente, ser vista como problemática. Sob essa perspectiva, o que justificaria a necessidade de o réu ser indenizado?    

José L. Said - No parece dudoso que si se admite la constitucionalidad y legalidad de la prisión preventiva, ella constituye un supuesto de actividad lícita del Estado que atiende a garantizar la investigación judicial de un hecho denunciado como delito o a evitar la fuga de su presunto autor (lato sensu). Se trata, desde esa perspectiva, de intereses colectivos a los que el Poder Judicial debe servir mediante una actividad que ocasiona perjuicios en la libertad, propiedad, relaciones familiares, etc., de quienes son encarcelados.

La naturaleza cautelar de la prisión preventiva es lo que justifica el deber de reparar los perjuicios que ella ocasiona. Como en toda medida cautelar, quien la obtiene (en material penal: el Estado) debe satisfacer los perjuicios que hubiera ocasionado con ella si, finalmente, su pretensión no prospera. Y esto es lo que ocurre cuando la pretensión punitiva no es acogida por una sentencia condenatoria.

La decisión de encarcelar personas durante la investigación y persecución de los delitos por los órganos estatales responde a una medida de política gubernativa (establecida en las leyes que regulan la persecución penal) dirigida a atender un interés social o comunitario, según lo interpreta el Poder Legislativo en el ámbito de su competencia. La resolución que dispone la prisión preventiva del imputado no es un acto que resuelve un conflicto en particular. El conflicto entre el particular y el Estado sólo se resuelve con la sentencia (condenatoria o absolutoria).

Direito Público e Cultura Jurídica - A Suprema Corte argentina possui um posicionamento consolidado sobre este tema?

José L. Said - La posición de la Corte Suprema hasta hace pocos años fue tradicionalmente negativa a la indemnización de los daños que ocasiona la prisión preventiva, sea que se la considere actividad lícita o ilícita del Estado – el paradigma es el caso “Balda”. Allí se expresan las razones de la jurisprudencia clásica en el tema. La única excepción se presentaba en aquellos casos en los que tras la revisión de la sentencia condenatoria se acreditaba el error judicial. Pero lo que fue la posición de la minoría en ese fallo (admitir el derecho a la indemnización cuando la sentencia de absolución no dejase dudas sobre la inocencia del enjuiciado y, además, la prisión preventiva hubiese sido dispuesta en forma arbitraria, o cuando se extendió más allá del plazo razonable, o cuando se fundó en una actuación ilegal de la policía preventora) es el criterio actual de nuestra Corte suprema de Justicia en esta cuestión.

La posición de la Corte no se hace cargo de un problema fundamental: según el Tribunal la presunción de inocencia - no desvirtuada por el Estado a lo largo de un proceso penal en el que se dispuso el encarcelamiento preventivo - es razón suficiente para que los jueces no puedan condenar a una persona, pero ella no basta para justificar la obligación del Estado de indemnizar el daño causado por la privación de su libertad. La distinción entre las razones de la absolución, aplicada para decidir la procedencia o improcedencia de la indemnización, ha sido considerada "totalmente violatoria de la presunción de inocencia" por la doctrina nacional y extranjera.

Si bien he efectuada la consideración en particular de los distintos fundamentos que expresan los fallos de la Corte (en su anterior y en su actual integración), lo que en verdad me inquieta (más que los aspectos técnicos en que el tribunal funda sus decisiones) es la forma en que se resuelven los aspectos axiológicos constitucionales que la cuestión plantea, pues la Corte que rechaza reparar los sacrificios a la libertad, admite en muchos otros casos la responsabilidad del Estado por actividad lícita para reparar afectaciones a los derechos de propiedad e igualdad.

La Corte señala que los daños a la libertad, la integridad, la honra, la familia, la identidad, la propiedad, etc., que el Estado ocasiona a un ser humano al disponer coactivamente su detención preventiva, son “el costo inevitable de una adecuada administración de justicia", pero que sean “inevitables” no permite inferir que ellos deban ser considerados "irreparables" pecuniariamente. En no pocos casos la Corte ha admitido que las inevitables decisiones de los poderes públicos sean adecuadamente resarcidas, para preservar la constitucionalidad del obrar estatal. La reparación distribuye en la comunidad la cuota de sacrificio que a cada uno le corresponde para compensar el sacrificio especial que ha afectado a sólo una persona en beneficio de todos. En tal sentido, la sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica sostuvo: "En consecuencia, si la limitación a la libertad personal ocurre en nombre y beneficio de un interés general, es racional y justo que esa misma generalidad le reconozca, a quien fue declarado absuelto, una indemnización por haber sufrido una lesión que no estaba obligada a soportar, independientemente de su duración".

Direito Público e Cultura Jurídica - Em um dado momento do seu trabalho você traça um paralelo entre o instituto da desapropriação e da prisão preventiva. Quais são os elementos que os aproximam?

José L. Said - La Corte Suprema de Justicia de la Nación afirma que mediante la expropiación el Estado ejerce un poder jurídico conferido por la Constitución, que impone el sacrificio de un derecho que también se asienta en la norma constitucional. La necesidad de expropiar plantea un conflicto que se resuelve por la preeminencia del interés público y por el irremediable sacrificio del interés del particular. Por ello el art. 17, CN. obliga a indemnizar debidamente al expropiado. En definitiva, ese sacrificio es repartido entre toda la comunidad -que se beneficia con el objetivo de la expropiación-, la que, a través del Estado, indemniza a quien pierde un bien propio por causa del bienestar general. De tal forma, el titular del bien ve resguardado su derecho a que su patrimonio no sea gravado más allá de lo que consienta la igualdad ante las cargas públicas. Sobre la base de la garantía de la inviolabilidad de la propiedad y de la prohibición de la confiscación, la jurisprudencia del alto tribunal elaboró el principio de "justa indemnización". La Ley de Expropiaciones regula, además de ese instituto constitucional, la "ocupación temporánea normal" como un supuesto indemnizable de afectación de la tenencia [6] de un bien, sin que medie desposesión o desapoderamiento (art. 62, ley 21499), y la "ocupación temporánea anormal" no reparable (arts. 58 a 60, ley 21499).

Cabe preguntarse si resulta posible aplicar, analógicamente, los criterios de la regulación constitucional y legal del derecho de propiedad frente a la expropiación, a la reparación de la prisión preventiva; máxime cuando la libertad, a diferencia de la propiedad, es un derecho irrenunciable. Se podría objetar a esa analogía que mediante la prisión preventiva no se produce ninguna transferencia de derechos hacia el Estado, como sí ocurre en la expropiación. Es cierto. Pero no es ése el problema. La cuestión no reside en si el Estado se beneficia con la medida, sino en si la persona se perjudica especial y singularmente por causa del obrar estatal dirigido a cumplir una función que interesa a la sociedad en general. En ese sentido, la Corte Suprema, como lo recuerda en "Balda", ha establecido otros supuestos, además de la expropiación, en los que impone al Estado el deber de reparar por actividad legítima de sus poderes públicos, sobre la base de los principios de "igualdad ante las cargas públicas", "garantía de la propiedad", "alterum non laedere" (arts. 16, 17 y 19, CN.) o sobre los principios del Estado de Derecho.

Si la Corte admite reparar la afectación de la propiedad y la igualdad por la actividad lícita del Estado en determinados supuestos, no parece razonable que se niegue a hacerlo cuando lo que se ha afectado es la libertad por "causa de utilidad pública" autorizada por ley. La decisión de las causas penales en delitos de acción pública no involucra (en nuestro sistema jurídico) un conflicto entre los intereses de dos particulares sino, fundamentalmente, el interés público en perseguir y condenar a los autores de delitos y el de los particulares en no ser detenidos, juzgados ni condenados; en un fenómeno que Eugenio R. Zaffaroni denomina la "expropiación" del conflicto que el Estado efectúa a la víctima.

Carlos A. Ghersi, un destacado jurista argentino, dejó formulado hace más de diez años un interrogante que se mantiene vigente y, lamentablemente, sin una buena respuesta: "...cómo es posible que la Corte Nacional haya podido crear la doctrina de la reparación de los actos lícitos que lesionan el patrimonio, conforme a los principios generales del derecho, y ello no sea posible para reparar la dignidad de la persona humana dañada en su máxima expresión: la libertad, ¿no es hora de que la verdadera revolución -la de las ideas- aflore sin medir las consecuencias economicistas o meramente dogmáticas? Seguramente Carnelutti diría sin dudarlo que es lo menos para humanizar la justicia, devolviendo al ser humano su dignidad mellada".

Direito Público e Cultura Jurídica - No seu trabalho, ao ser desenvolvido o tema da reparação dos prejuízos do réu pelo Estado, o leitor se depara com um subtítulo bastante provocativo: “Todos cobran, menos el reo”. Em que constitui esta provocação?

José L. Said - Todos los participantes en el proceso de investigación y juzgamiento del delito y de mantener en detención al imputado perciben una remuneración por ello: el funcionario policial, el defensor (público o privado), el fiscal, los jueces, sus secretarios, los peritos, el personal penitenciario, etc. Es más, incluso el testigo se ve indemnizado del perjuicio que el cumplimiento de la carga de testificar pueda ocasionarle. El único actor de esa tragedia que no ve resarcido su sacrificio es el imputado finalmente sobreseído o absuelto. Quien sufrió en su cuerpo (su libertad, su identidad, etc.) el poder del Estado, una vez liberado, nada recibirá como compensación; ya que se trata, reitero, en las dolorosas palabras de la Corte Suprema, del "costo inevitable de una adecuada administración de justicia".

Considero que ese costo inevitable al que hace referencia la Corte podrá justificar, a lo sumo[7], unos pocos días de detención sin generar el deber de reparar, en forma semejante a lo que ocurre con el derecho de propiedad cuando la necesidad pública autoriza la "ocupación temporánea anormal", regulada en la Ley de Expropiaciones. Pero, en ese caso, no puede tratarse más que del "arresto" que el art. 18, CN. menciona, con todas las limitaciones que lo definen como un remedio cautelar de breve duración dirigido a hacer comparecer al imputado al proceso o a permitir la producción de ciertas pruebas que requieran, ineludiblemente, privar a una persona de su libertad.

Para ler o trabalho completo do professor José L. Said, clique aqui.

Notas:

[*] José Luis Said - Professor Adjunto de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires. Professor de Metodologia e Interpretação jurídica do Curso de Especialização em Direito Administrativo na Universidade Nacional de La Matanza e da Universidade Nacional do Litoral. Secretário Judicial de Assuntos Contencioso-administrativos e Tributários do Tribunal Superior de Justiça da Cidade Autônoma de Buenos Aires.

[1] Nota do tradutor: “Sobreseer”: desistir da pretensão ou do empenho.

[2] NT: “’Mortificar’: 1 mortificar, afligir, atormentar; 2 torturar, penitenciar, castigar.” (Fonte: Michaelis Dicionário Escolar Espanhol. São Paulo, Melhoramentos, 2007).

[3] NT: “Arresto”: detenção, reclusão.

[4] Nota do entrevistador:
“Constitución de la Nación Argentina:
Art. 15.- En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República.” (grifado).

[5] Nota do entrevistador:
“Constitución de la Nación Argentina:
Art. 17.- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.” (grifado).

[6] NT: “Tenencia”: posse

[7] NT: “A lo sumo”: no máximo.

Nota elaborada em: 30/01/2009

Redação e pesquisa:
Henrique Motta Pinto e André Janjácomo Rosilho

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