Direitos fundamentais na visão do STF

A súmula vinculante 14 e o sigilo na jurisprudência constitucional brasileira

No início de fevereiro de 2009 o Supremo Tribunal Federal editou sua 14ª súmula vinculante. Este instrumento, que vem sendo utilizado pelo STF desde maio de 2007, vincula a aplicação e a interpretação, pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela administração pública, de normas acerca das quais haja controvérsia que gere grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

Não só pelos efeitos que possui, mas também pela circunstância de sua adoção ser juridicamente condicionada pela Constituição, surge a necessidade de discutir o conteúdo das súmulas vinculantes aprovadas, assim como a forma pela qual o STF vem utilizando-as. Por tais motivos, é impreterível o debate público sobre o conteúdo das súmulas vinculantes e o papel que vêm desempenhando na construção da jurisprudência constitucional pelo órgão de cúpula do Judiciário brasileiro.  

Com a proposta de colaborar para este debate, o Observatório do STF da sbdp inicia uma atividade de acompanhamento permanente das súmulas vinculantes editadas pelo STF. Anteriormente, procurou-se aventar novas questões sobre as súmulas vinculantes, úteis à sua investigação científica. Foi então apresentado o panorama normativo constitucional e legal desta figura jurídica.

A súmula vinculante n° 14 foi a primeira aprovada a partir de provocação de outro agente. Para fazer uso da hipótese expressamente prevista na Constituição (art. 103-A, caput e § 2°) e na lei (art. 2°, caput e art. 3° da Lei 11.417/2006), o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil protocolou petição, na qual sugeriu a aprovação de texto de súmula vinculante, apontando as razões pelas quais defendia sua necessidade e conveniência.

Na ocasião o STF, além de debater o mérito em si do pedido, iniciou o esforço de fixar regras relativas ao processamento das propostas de súmula vinculante (PSV). Por meio desta nova classe processual vem se desenhando uma tramitação própria para a edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante. A grande novidade é a análise da PSV pela Comissão de Jurisprudência do tribunal. Composta por três ministros do STF, a Comissão de Jurisprudência tem a função de verificar a presença dos chamados requisitos extrínsecos da PSV, analisando a sua adequação formal. A própria Comissão de Jurisprudência entende como seu papel a verificação da existência: “(a) de suficiente fundamentação, (b) da devida instrução do pedido, (c) de legitimidade ativa do proponente, (d) de norma cuja validade, interpretação e eficácia possa ser o objeto da súmula pretendida e (e) de reiteradas decisões desta Casa sobre a matéria constitucional em jogo” (Petição 4.411/DF).

Revela-se aqui um aspecto institucional relevante do STF, em relação às súmulas vinculantes. À primeira vista, a Comissão de Jurisprudência não emitiria juízo sobre o mérito do pedido de edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante. Sua análise seria restrita à admissibilidade da PSV, com a verificação da adequação formal do documento em que se pleiteia decisão sobre súmula vinculante. Contudo, não poderia a análise da existência de norma que possa ser objeto do enunciado da súmula vinculante se confundir com o próprio exame da necessidade e conveniência de súmula vinculante para tratar da validade, interpretação e eficácia da norma? Quanto à verificação da existência de reiteradas decisões do STF sobre a matéria constitucional envolvida, não poderia a análise da Comissão de Jurisprudência adentrar no próprio exame de adequação de edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante para a situação existente?

Tais questões são importantes para compreender o papel da Comissão de Jurisprudência na análise das PSV. A atribuição de competências quanto às PSV à Comissão de Jurisprudência pode ser positiva ou negativa, da perspectiva do desempenho institucional do STF na elaboração e manutenção de um rol de súmulas vinculantes. A chave para uma boa estruturação parece estar na coerente integração das atribuições da Comissão de Jurisprudência com as do Plenário, que é o órgão competente para decidir sobre a edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante, por 2/3 dos membros do STF (art. 103-A, caput, CF e art. 2°, § 3° da Lei 11.417/2006). Estudos sugerem que a forma de organização de um tribunal influencia na formação de seus precedentes, tanto da perspectiva do resultado das decisões quanto da sua fundamentação; se assim ocorre, a organização do STF para analisar as PSV influencia na formação e atualização das súmulas vinculantes, em relação ao resultado e à qualidade das suas decisões. 

Além da racionalidade do desenho decisório, as questões apontadas também são importantes para compreender a tramitação da PSV nos casos em que a Comissão de Jurisprudência considere não estarem presentes os chamados requisitos extrínsecos da PSV. Há possibilidade de “recurso” ao Plenário? Nesta situação, ainda não está claro se há envio de ofício da PSV para a análise do Plenário, ou mesmo se o proponente poderia “recorrer” da decisão da Comissão de Jurisprudência.

Na tramitação da súmula vinculante n° 14, a Comissão de Jurisprudência manifestou-se, previamente, sobre a adequação formal da PSV. Atestou a legitimidade do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e a existência de suficiente fundamentação de sua petição, que apontou os possíveis precedentes reiterados do STF sobre o tema constitucional envolvido e a possível controvérsia em torno dele. Considerou, portanto, atendidos os requisitos formais considerados indispensáveis à tramitação da PSV 1.

No Plenário, foi intensamente debatido o tema do sigilo no procedimento investigatório. O STF, mesmo tendo decidido favoravelmente à edição da súmula vinculante proposta pelo Conselho Federal da OAB, não o fez com a redação sugerida. Após intensa deliberação, chegou-se à seguinte formulação: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

Sete acórdãos de habeas corpus foram usados para demonstrar a reiteração das decisões do STF sobre a matéria: HC 82.354-8/PR, 1ª Turma, j. 10/8/2004, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; HC 87.827-0/RJ, 1ª Turma, j. 25/04/2006; Rel. Min. Sepúlveda Pertence; HC 88.190-4/RJ, 2ª Turma, 29/08/2006, Rel. Min. Cezar Peluso; HC 88.520-9/AP, Plenário, j. 23/11/2006, Relator para o acórdão Min. Marco Aurélio; HC 90.232-4/AM, 1ª Turma, j. 18/12/2006, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; HC 92.331-3/PB, 1ª Turma, 18/03/2008, Rel. Min. Marco Aurélio; HC 91.684, cujo acórdão está pendente de publicação. Nas ocasiões, o STF concedeu os habeas corpus, alguns inclusive de ofício, garantindo acesso dos advogados aos autos, mesmo dos relativos a inquéritos que correm em sigilo ou que contenham dados protegidos por sigilo. 

O problema do sigilo é recorrente na jurisprudência constitucional brasileira, tendo o STF, ao longo de sua história, decidido diversas questões que o envolviam. Trata-se de tema jurídico multifacetado, com evidentes repercussões nas esferas de direitos dos indivíduos e na delimitação da extensão dos poderes do Estado. Dentre os muitos aspectos relacionados ao sigilo que já foram decididos pelo STF, destacamos três situações especiais. A primeira é a do sigilo bancário, cujo debate jurídico traz importantes contribuições aos temas dos limites dos poderes de órgãos estatais e da exigência de autorização judicial para cada quebra de sigilo requerida. A segunda é um problema recente, que vem movimentando ações e acaba de chegar ao STF: o sigilo que devem guardar as empresas privadas que têm acesso a informações pessoais de seus usuários. E, por fim, a terceira é a do sigilo dos documentos públicos, cuja legislação própria vem sendo contestada em diversos foros, e que se encontra na pauta do STF.

O tema do sigilo bancário é espinhoso e tem sido objeto de intensas discussões nos meios de comunicação, fazendo-se presente na vida cotidiana. O foco do problema está em se definir com precisão os contornos desta garantia constitucional, sua extensão, seus limites e o seu objeto.

A Constituição Federal estabelece no inciso XII do artigo 5º que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. No entanto, cabe indagar: este dispositivo constitucional é fundamento para o sigilo bancário? A Constituição, ao mencionar o sigilo de dados, pretendeu abranger os dados bancários? Na hipótese de a resposta à questão anterior ser afirmativa, cabe identificar se o sigilo bancário recai sobre os próprios dados bancários ou se recai somente sobre a comunicação dos mesmos.

Outro dispositivo constitucional frequentemente invocado para dar suporte ao sigilo bancário é o inciso X do artigo 5º da Constituição Federal: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Nesta perspectiva, os dados bancários referir-se-iam à vida privada dos indivíduos, somente sendo acessíveis mediante autorização judicial prévia. No entanto, em que medida as informações bancárias são sigilosas? São sigilosas relativamente a quem? Há casos em que a quebra do sigilo bancário prescinde de prévia autorização judicial? Percebe-se que, do ponto de vista constitucional, o tema é de difícil definição, comportando interpretações divergentes.

Em função da fluidez do conceito de sigilo bancário, a matéria torna-se alvo de constantes disputas. De um lado, estão os órgãos estatais – Ministério Público, tribunais de contas, Banco Central do Brasil, polícias, etc. – os quais, com o objetivo de tornar as investigações mais céleres e eficientes, emprestam ao sigilo bancário uma significação mais reduzida e flexível. Assim, buscam enfraquecer as barreiras que dificultam ou impedem o acesso a informações bancárias, seja de instituições financeiras, seja de particulares correntistas. Do outro lado situam-se os investigados, que se posicionam contrariamente às pretensões dos entes estatais investigadores, interpretando o sigilo bancário de forma mais ampla, alegando que sua violação importaria no descumprimento da Constituição Federal.

Estes conflitos são, com frequência, levados à apreciação do Poder Judiciário e, em última instância, do STF. Assim, tendo em vista as disputas acerca do tema e a dificuldade em se estabelecer o conteúdo do sigilo bancário, torna-se particularmente relevante observar a forma pela qual a jurisprudência da nossa Corte Suprema vem construindo os contornos desta garantia constitucional nos diversos casos em que é incitada a se manifestar.

No Agravo Regimental proposto no Recurso Extraordinário 318.136-0/RJ (2ª Turma, j. 12/09/2006), eram partes o Ministério Público Federal e o Unibanco – União de Bancos Brasileiros S/A, aquele como agravante e este como agravado. Nesta ação, o MPF pretendia ser judicialmente autorizado a obter informações bancárias, sem que para isso necessitasse de prévia autorização judicial. A alegação era a de que a exigência de ordem judicial prévia feriria as funções institucionais que constitucionalmente foram atribuídas ao Ministério Público, “além de traduzir-se em indevida restrição às prerrogativas ministeriais para a obtenção de prova”. Sob a relatoria do Ministro Cezar Peluso, o STF decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso.

Neste caso, o STF impediu que o Ministério Público tivesse acesso a dados bancários sem a exigência de obter autorização judicial caso a caso, desconsiderando o argumento de que o acesso direto seria imprescindível ao desempenho de suas atribuições constitucionais. Questões relevantes emergem da pretensão do Ministério Público nesta ação judicial. Até onde vão os poderes investigativos desta instituição? A exigência de autorização judicial prévia prejudica em alguma medida suas investigações? Por outro lado, a autorização judicial prévia seria exigível em situações de extrema urgência? 

No Habeas Corpus 86.094-0/PE (1ª Turma, j. 20/09/2005, Rel. Min. Marco Aurélio) o Superior Tribunal de Justiça — STJ era a autoridade coatora. O Ministério Público, objetivando a investigação de crimes, solicitou autorização judicial para que tivesse acesso a dados telefônicos, bancários e fiscais de determinadas pessoas investigadas, solicitando, portanto, a quebra de seus sigilos telefônico, bancário e fiscal. O pedido do Ministério Público foi atendido e, posteriormente, confirmado pelo STJ. No entanto, pelo fato de acreditarem que as decisões judiciais não foram devidamente fundamentadas, não tendo ficado evidente a motivação da quebra dos sigilos, os investigados impetraram um habeas corpus.

Nesta ocasião, o STF, por votação unânime, decidiu pelo provimento do recurso, declarando a nulidade da decisão relativa à quebra dos sigilos telefônico, bancário e fiscal. Decidiu-se que é preciso que a autorização judicial seja devidamente fundamentada e que haja razões concretas para que a regra da inviolabilidade da intimidade e da vida privada seja posta de lado. 

No Recurso Extraordinário 461.366-2/DF (1ª Turma, j. 03/08/2007, Rel. Min. Marco Aurélio) o Banco Central do Brasil — BACEN, no desempenho de seu papel fiscalizador, pretendia acessar dados bancários de correntistas sem prévia autorização judicial. O BACEN argumentou dizendo que o sigilo bancário não está inserido “na cláusula de reserva de jurisdição”, não se revestindo de caráter absoluto, nem prevalecendo diante de outros interesses superiores. De acordo com o BACEN, impedir as atividades fiscalizadoras do Banco Central do Brasil em nome do sigilo bancário implicaria em sobrepor o interesse privado ao público e acobertar práticas ilícitas. Em seus votos, os ministros ressaltaram, uma vez mais, que o sigilo de dados somente pode ser afastado por meio de prévia ordem judicial visando à investigação ou à instrução penal. O recurso, por maioria, não foi provido. 

A partir deste julgado é possível elencar uma série de questionamentos pertinentes ao sigilo bancário e à atividade de fiscalização do BACEN. Partindo do pressuposto de que o BACEN é responsável pela fiscalização do sistema bancário brasileiro, há limites para o exercício destes poderes? O BACEN possui, tal como afirmou o Ministro Carlos Ayres Britto, características intrínsecas que justifiquem o afastamento da exigência de prévia autorização judicial para acesso a dados bancários? O BACEN pode requisitar informações bancárias tanto a instituições financeiras quanto a pessoas físicas? Exigir prévia autorização neste caso implica em minoração ou desrespeito ao interesse público?

No caso do Mandado de Segurança 22.801-6/DF (Plenário, j. 17/12/2007, Rel. Min. Menezes Direito), o Tribunal de Contas da União – TCU, ao realizar uma auditoria na prestação de contas do BACEN, determinou que fossem adotadas as providências necessárias, com vistas a disponibilizar aos servidores do TCU acesso às transações do Sistema de Informações do Banco Central — SISBACEN. Em outras palavras, o órgão de controle pretendia ter acesso a dados bancários relativos às operações financeiras sem ordem judicial prévia. Em função deste fato, o BACEN impetrou o referido mandado de segurança, o qual foi unanimemente provido.

O artigo 4º da Lei Complementar 105/01 dispõe que “o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, nas áreas de suas atribuições, e as instituições financeiras fornecerão ao Poder Legislativo Federal as informações e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessários ao exercício de suas respectivas competências constitucionais e legais”. O TCU, atuando como órgão auxiliar do Poder Legislativo e tendo competências de controle das contas públicas, poderia, eventualmente, gozar da possibilidade de requisitar informações ao BACEN dispensando a prévia autorização judicial?

O tema do sigilo também pode ser visto sob outra perspectiva. Há empresas privadas que, apesar de não desempenharem serviço público em que fariam as vezes do Estado, têm acesso a informações atinentes à vida privada e à intimidade das pessoas. É o caso, por exemplo, de empresas que gerenciam sítios de relacionamento, nos quais são disponibilizadas informações pessoais de seus usuários. Nesta perspectiva, haveria um dever de sigilo destas informações por parte das empresas do setor?

Recentemente chegou à apreciação do STF a Medida Cautelar da Ação Cautelar 2.265-7. Nesta ação, a requerente, Google Brasil Internet Ltda., pretendia suspender os efeitos de decisão judicial que a obrigava a fornecer os dados cadastrais dos usuários do sítio de relacionamentos “Orkut” diretamente ao Ministério Público e à Polícia Civil do Rio de Janeiro, sem prévia autorização judicial. Em 29/01/2009 o Ministro Gilmar Mendes deferiu a medida cautelar rechaçando esta possibilidade, visto que os dados cadastrais possuíam caráter sigiloso.

A decisão final desta ação cautelar será um marco importante para a definição das responsabilidades das empresas que desempenham este tipo de atividade e para a definição mais precisa dos contornos desta faceta da garantia do sigilo.

Outro caso importante na pauta do STF suscita o debate em torno do sigilo dos documentos públicos. Proposta em 19/05/2008 pelo Procurador Geral da República, a ADI 4077 contesta a Lei 8.159/1991, que disciplina a política nacional de arquivos públicos e privados e a Lei 11.111/2005, que trata do sigilo dos documentos públicos imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado. Sustenta-se a inconstitucionalidade formal da medida provisória que originou a Lei 11.111/05, porque trataria de matéria relativa à cidadania e aos direitos políticos, que têm como pressuposto o direito à informação. Aventa-se também a inconstitucionalidade material das normas legais que delegam ao poder executivo a fixação das categorias de sigilo dos documentos públicos e que instituíram comissão, no âmbito da Casa Civil da Presidência da República, destinada a decidir sobre a aplicação de ressalva ao acesso de documentos públicos. A razão alegada é a ofensa à reserva de lei formal sobre a matéria. Defende-se, ainda, a inconstitucionalidade material das normas que permitem que o acesso aos documentos sigilosos referentes à honra e à imagem das pessoas seja restrito por um prazo de até 100 anos, contados de quando foram produzidos. A alegação é a de que tais normas ferem o direito à verdade, considerado um direito fundamental. Por fim, a PGR entende que as normas questionadas ferem os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Há um aspecto de relacionamento inter institucional latente no caso, que pode se potencializar com o envio, pelo governo federal ao Congresso Nacional, de projeto de lei sobre o tema. É possível tanto que a decisão do STF repercuta na tramitação do PL, quanto que os debates legislativos e sua eventual aprovação influenciem nos rumos da ADI 4077.


Nota elaborada em: 5/3/2009

Redação e pesquisa: Henrique Motta Pinto e André Janjácomo Rosilho