Direitos fundamentais na visão do STF

A ADPF 130 e as consequências da não recepção da Lei de Imprensa pela CF/88

Um dos grandes temas que recentemente integraram a pauta de julgamentos do STF foi o da recepção da Lei 5.250/67 – a Lei de Imprensa – pela Constituição Federal de 1988. Trata-se de lei editada no período da ditadura militar, que continha instrumentos para permitir que o Estado exercesse, ainda que de modo velado, controle sobre os meios de comunicação, o que mitigava as liberdades de expressão. O regime de exceção se foi, as liberdades e a democracia foram restaurados, mas a Lei de Imprensa subsistiu até há pouco.

Em fevereiro de 2008, o Partido Democrático Trabalhista impetrou no STF a arguição de descumprimento de preceito fundamental 130, contendo pedido de medida cautelar, para contestar a constitucionalidade da Lei 5.250/67. A alegação era de que o referido diploma normativo seria “incompatível com os tempos democráticos”, importando em violação direta do art. 5º, incisos IV, V, IX, X, XIII e XIV e dos arts. 220 a 223 da CF/88.

O Ministro Relator Carlos Britto, em 27 de fevereiro de 2008, deferiu monocraticamente o pedido de liminar, a ser referendado pelo plenário da Corte. Posteriormente, em votação majoritária (vencido o Ministro Marco Aurélio), o Pleno do STF decidiu-se pela concessão parcial da liminar, suspendendo por 180 dias a eficácia dos seguintes dispositivos da Lei de Imprensa: a) parte inicial do § 2º do art. 1º, atinente à expressão “a espetáculos e diversões públicas, que ficarão sujeitos à censura, na forma da lei, nem”; b) íntegra do § 2º do art. 2º e dos arts. 3º, 4º, 5º, 6º e 65; c) parte final do art. 56, quanto à frase “e sob pena de decadência deverá ser proposta dentro de 3 meses da data da publicação ou transmissão que lhe der causa”; d) §§ 3º e 6º do art. 57; e) §§ 1º e 2º do art. 60 e a íntegra dos arts. 61, 62, 63, 64; f) arts. 20, 21, 22 e 23; g) arts. 51 e 52. O prazo de suspensão destes dispositivos veio a ser prorrogado outras três vezes, através de sucessivas Questões de Ordem propostas pelo Ministro Relator e aprovadas em plenário.

Cabe notar uma particularidade deste caso quanto ao manejo do instrumento da ADPF pela Corte. A Lei 9.882/99 – Lei da ADPF – não prevê a possibilidade de suspensão cautelar da eficácia dos dispositivos legais ou atos normativos contestados pelo autor da ação. No § 3º do seu art. 5º, consta apenas que a liminar poderá suspender o andamento de processos, os efeitos de decisões judiciais ou outras medidas relacionadas à matéria objeto da ADPF. Mas, para o caso específico da ADPF 130, o STF fez uso, por analogia, do art. 21, parágrafo da Lei 9.868/99 – Lei da ADI e da ADC. Este dispositivo prevê que a Corte, “por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo”. No uso deste poder, o STF suspendeu temporariamente a eficácia daqueles dispositivos da Lei de Imprensa. A decisão não obstou, contudo, o andamento dos processos ajuizados com base na legislação comum, seja ela de natureza civil, penal, processual civil ou processual penal, o que é permitido pela Lei da ADPF.

O julgamento do mérito da ADPF 130 iniciou-se no dia 1º de abril de 2009, ocasião em que o Ministro Relator votou pela procedência integral da ação. A sessão foi suspensa por pedido de vista e a análise do caso só foi retomada no dia 30 do mesmo mês. Acompanharam o voto do Ministro Carlos Britto os Ministros Eros Grau, Menezes Direito, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso e Celso de Mello. Os Ministros Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Gilmar Mendes se pronunciaram pela procedência parcial da ação e o Ministro Marco Aurélio, pela improcedência. Para a elaboração desta nota, somente foram analisados os conteúdos dos votos dos Ministros Carlos Britto e Celso de Mello, publicados no site do STF.

Em ambos os votos, ficou evidente uma acentuada preocupação destes ministros com um tema muito sensível: até que ponto o Estado pode criar normas que procurem regular as atividades da imprensa? No que tange à liberdade de imprensa, há temas sobre os quais não se pode legislar? Caso a resposta a esta última questão seja afirmativa, a vedação se aplicaria somente às leis ou também às emendas constitucionais?

O Ministro Carlos Britto afirmou, de forma categórica, que nenhum poder estatal pode pretender dispor sobre o núcleo da liberdade de informação jornalística. No seu entender, “(...) nem mesmo o Direito-lei tem a força de interferir na oportunidade/duração de exercício, tanto quanto no cerne material da liberdade de informação jornalística (conteúdo/extensão)”. Para ele, há um “quê”, um “quando” e um “como” que foram antecipadamente excluídos da mediação do Estado feita por meio da função legislativa.

O Ministro constrói esta interpretação a partir do que preceitua o artigo 220 da CF/88. Na sua leitura, o dispositivo impede que a liberdade de imprensa se sujeite a outras restrições além daquelas elencadas pelo próprio texto constitucional, mesmo que advindas de emendas constitucionais. Neste sentido, os únicos obstáculos passíveis de restringir as liberdades de pensamento, criação, expressão e informação são: a vedação do anonimato (parte final do inciso IV do art. 5º); o direito de resposta (inciso V do art. 5º); o direito de indenização por dano material ou moral à intimidade, à vida privada, à honra e imagem das pessoas (inciso X do art. 5º); o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII do art. 5º); e o direito ao resguardo do sigilo da fonte de informação, quando necessário ao exercício profissional (inciso XIV do art. 5º). Assim, em se tratando de condutas nucleares de imprensa, não é juridicamente admitida a existência de norma regulamentadora.

Percebe-se nitidamente que o Ministro Carlos Britto parte de uma premissa bem definida: a de que toda regulação que interfira no que ele chama de núcleo da liberdade de informação importa em algum grau de censura. É evidente que é preciso olhar com desconfiança para as normas que pretendem disciplinar temas ligados à imprensa. Afinal, este é um instrumento imprescindível ao bom funcionamento do Estado Democrático de Direito. Entretanto, cabe indagar: se o simples fato de haver normas disciplinando o núcleo da liberdade de informação faz com que a imprensa não seja livre – e na visão do Ministro a Lei de Imprensa seria um nítido exemplo deste tipo de regulação –, é correto afirmar que até esta decisão do STF a imprensa brasileira não gozava de liberdade? Será que todo tipo de regulação importa em algum grau de censura? É conveniente que se vede ao Estado, de antemão, o poder de legislar sobre um determinado tema? Este tipo de generalização não traz consigo riscos derivados da ausência de normas próprias e adequadas à atividade jornalística? É prudente imaginar que todas as respostas aos problemas concretos estejam no texto constitucional originário? Não seria mais adequado que a validade das normas, constitucionais reformadoras, legais e regulamentares, fosse testada caso a caso frente à Constituição?

Ao tratar deste tema, o Ministro Celso de Mello apresenta um posicionamento substancialmente distinto daquele do Ministro Relator. Em sua opinião, não são admitidas apenas interferências ilícitas do Estado na liberdade de expressão e na manifestação de pensamento. Mais adiante em seu voto, o Ministro acrescenta que “(...) a Constituição da República, embora garantindo o exercício da liberdade de informação jornalística, legitima a intervenção normativa do Poder Legislativo, permitindo-lhe – observados determinados parâmetros referidos no § 1º do art. 220 da Lei Fundamental – a emanação de regras concernentes à proteção dos direitos à integridade moral e à preservação da intimidade, da vida privada e da imagem das pessoas”. Assim, em sua leitura da Constituição, a interferência lícita do Estado nas liberdades de expressão, ou seja, aquela que não importe em censura prévia e que objetive a tutela de outros bens protegidos, é juridicamente viável e legítima. A consequência lógica deste raciocínio é que a caracterização de uma interferência estatal na liberdade de expressão como lícita ou ilícita depende de análise judicial do caso concreto.

Outro ponto de divergência entre os votos analisados refere-se às características que cada um dos ministros atribui à garantia constitucional da liberdade de expressão. O Ministro Carlos Britto nela enxerga o que ele chama de “primazia político-filosófica”. Neste sentido, a liberdade de expressão tenderia a se afastar da categorização conceitual de “normas-princípio” e a se aproximar da categorização de “normas-regra”. Isso porque, a seu ver, “a precedência constitucional [da liberdade de expressão] é daquelas que se impõe em toda e qualquer situação concreta”, sempre prevalecendo quando em conflito com outras regras constitucionais atinentes a direitos de personalidade.

Uma série de dúvidas emergem do voto do Ministro Relator. É possível determinar, de antemão, que as tensões entre a liberdade de expressão e qualquer outro direito de personalidade se resolverão sempre da mesma forma? Em que medida esta orientação é útil para a solução de conflitos reais?

O Ministro Celso de Mello, em diversas passagens do seu voto, opõe-se a esta ideia. Ele procura fincar o entendimento de que não há direitos absolutos e que, assim, eventuais choques entre a liberdade de expressão e outros direitos amparados na Constituição devem ser solucionados através do sopesamento de valores em situações concretas.

A comparação entre a argumentação desenvolvida por cada um dos Ministros não pode perder de vista que os votos proferidos alcançaram a mesma linha de chegada, não obstante seus fundamentos serem praticamente antagônicos. Imaginando-se um cenário hipotético, no qual estes tivessem sido os únicos votos com fundamentação expressa proferidos no julgamento, pode-se questionar: qual foi a fundamentação adotada pela Corte para alcançar o resultado deste julgamento? Quais foram as razões sustentadas pelo STF para declarar a não recepção da Lei de Imprensa pela Constituição de 1988? Que ratio decidendi pode ser extraída da ADPF 130? Em futuros julgamentos sobre questões conexas, como e para que fins argumentativos este precedente do Tribunal poderá ser utilizado?

Estas considerações não têm o objetivo de menosprezar o resultado prático da decisão. A retirada da Lei 5.250/67 do ordenamento jurídico brasileiro traz conseqüências relevantes para as relações jurídicas que antes estavam por ela reguladas, especialmente pelo fato de não mais viger uma lei de imprensa. No que tange ao tema do direito de resposta, por exemplo, verifica-se que o decidido no julgamento da ADPF 130 causou um vácuo legislativo. A súbita ausência de normas legais específicas para disciplinar uma matéria que até então era objeto de diploma legislativo próprio traz consequências de duas ordens: social e política.

Do ponto de vista social, a ausência de normas legais específicas para disciplinar temas próprios da liberdade de imprensa implica, em alguma medida, na transferência da competência decisória do poder legislativo para o poder judiciário, considerado aqui em sua integralidade, e não apenas como o seu órgão de cúpula. Questões que antes – bem ou mal – estavam resolvidas no texto da lei, ficam agora sujeitas a inúmeras novas soluções, tendo a decisão do STF causado uma extrema ampliação no leque decisório dos juízes. Eles é que decidirão, caso a caso, as regras e os critérios que regerão temas como o direito de resposta. Surgem, então, questões sobre a racionalidade deste modelo surgido após a decisão da ADPF 130. Afinal, a decisão do STF não estabeleceu padrões de conduta a serem seguidos pelos juízes na solução de conflitos concretos, tendo conscientemente optado pela ausência de regras específicas para as relações jurídicas que antes estavam reguladas pela Lei de Imprensa. A decisão comporta o risco, por exemplo, de que situações semelhantes sejam decididas por critérios distintos, em função da capilaridade do sistema judicial. Uma questão interessante que surge é sobre o comportamento hipotético de um juiz que passe a aplicar, em suas decisões, os mesmos critérios da Lei de Imprensa; estaria ele desrespeitando a decisão do STF ou no uso de competência decisória válida e legítima?

Sob outra perspectiva, a revogação da Lei de Imprensa inevitavelmente produz consequências políticas. É natural que o poder legislativo, em função do vácuo legislativo deixado pela decisão do STF, reaja à sua maneira, ou seja, elaborando novos projetos de lei com o objetivo de preenchê-lo. Trata-se de uma espécie de diálogo institucional, tema já explorado por este Observatório do STF quando da entrevista com o professor Conrado Hübner Mendes. Nesta ocasião, Hübner Mendes sustentou que as interações entre os Poderes são um fato, e não uma simples escolha. O que varia é a forma através da qual os Poderes se relacionam. Defende o professor que diálogo, no sentido fraco do termo, consiste numa interação pura e simples. Em sentido forte, o termo “diálogo” aproxima-se de uma “noção de ‘interação deliberativa’ que se põe como ideal atrativo na separação de poderes, uma separação de poderes que não seja simplesmente adversarial, um braço-de-ferro institucional com ganhadores e perdedores, um jogo de soma zero”.

O Poder Legislativo, como era de se esperar, reagiu à decisão do STF pouco após a publicação do resultado do julgamento da ADPF 130. Um dos projetos de lei de destaque na Câmara dos Deputados é o PL 5.322/09, de autoria do Deputado Cléber Verde, proposto após a decisão do STF. O referido projeto de lei procurou disciplinar o direito de resposta que, apesar de ser garantido constitucionalmente, ficou carente de regulamentação no plano infraconstitucional.

O PL 5.322/09 chama a atenção pelo fato de ter se limitado a repetir o conteúdo do capítulo IV da Lei de Imprensa, que era dedicado ao direito de resposta, inclusive elencando os dispositivos na mesma ordem da adotada pela Lei 5.250/67. Este projeto de lei limita-se a fazer alterações pontuais e a incluir cerca de cinco novos dispositivos, sem acarretar, contudo, nenhuma inovação substancial. Imaginando um cenário em que o projeto seja aprovado, este seria um importante indicativo do tipo de diálogo travado entre o legislativo e o judiciário neste tema. A partir das observações de Hübner Mendes, poderia-se inferir que este seria um caso de diálogo em sentido forte ou fraco? A iniciativa da Câmara dos Deputados poderia ser interpretada como uma forma de “interação deliberativa”, na qual os argumentos utilizados pelo poder judiciário para declarar a procedência da ADPF teriam sido efetivamente levados à sério? Ou, ao contrário, este seria um caso de “braço-de-ferro institucional’? Em outros termos, poderia-se dizer que o legislativo teria o objetivo de confrontar a decisão do STF com a aprovação desta hipotética lei?


Nota elaborada em: 18/8/2009

Redação e pesquisa: Henrique Motta Pinto e André Janjácomo Rosilho