O STF no jogo da separação de poderes: tensões e ajustes

O poder normativo do Conselho Nacional de Justiça em julgamento no STF

Ao longo dos anos, críticas muito contundentes foram feitas acerca da ineficiência, morosidade e do suposto caráter corporativo do Poder Judiciário. A ausência de mecanismos capazes de sistematizar e organizar dados e informações sobre o seu funcionamento fez com que ganhasse a fama de pouco transparente e de excessivamente hermético. Era comum que ele fosse comparado a uma “caixa-preta”.

Em razão disso, ganhou força ao longo da década de 1990 a ideia de que era necessária a criação de um órgão destinado a exercer o controle externo do Judiciário, dando-lhe unidade administrativa e tornando-o mais eficaz e menos “capturado” por interesses corporativistas.

Esta iniciativa, como era de se esperar, dividiu a opinião pública. De um lado, havia aqueles que a defendiam, alegando que assim seria possível extinguir alguns dos males do Judiciário – da morosidade até comportamentos eticamente reprováveis –, viabilizando o uso mais racional de recursos e a garantia da autonomia da magistratura. Do outro lado, havia aqueles que nela viam o perigo de se violar a independência dos Poderes e de se tolher a autonomia do Judiciário.

Apesar dos argumentos contrários, prevaleceu, com a promulgação da EC nº 45/2004, a tese favorável ao controle externo, a qual se concretizou com a criação do Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Assim, foi instituído um órgão vocacionado a controlar o exercício da função administrativa no Poder Judiciário, sendo capaz de conceber e dirigir a sua política nacional.

Entretanto, pouco tempo após a aprovação da EC nº 45/2004, a Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB ingressou no STF com a ADI 3.367 contestando o advento do CNJ. A Corte, quando do seu julgamento, pôs um fim ao debate sobre a viabilidade do controle externo do Judiciário, alegando que o Conselho não violaria a sua autonomia e não atentaria contra o princípio da separação dos poderes.

No entanto, deve-se observar que o STF chegou a esta conclusão por meio de uma análise puramente teórica e abstrata do modelo da separação dos poderes, não fazendo qualquer alusão às competências específicas do CNJ. Diante disso, tal como proposto por Manuela Camargo – ex-aluna da Escola de Formação no ano 2005 – em seu estudo dirigido, caberia indagar: é possível justificar a criação do CNJ sem a análise completa e minuciosa das suas competências? Em outras palavras, é viável avaliar a compatibilidade deste novo órgão com o princípio da separação de poderes sem que se verifique concretamente quais são as suas funções?

O que se nota atualmente é que o foco do debate deslocou-se da viabilidade do controle externo do Judiciário para as competências do CNJ, seus limites e sua adequação ao ordenamento jurídico brasileiro. Assim, faz-se necessário atentar para os dispositivos que disciplinam o Conselho e para os contornos que eles vêm assumindo.

O § 4º do art. 103-B da CF concentra em si a disciplina normativa das competências do CNJ dizendo o seguinte: “compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (...)”. Percebe-se, portanto, que três são os grandes grupos de competências atribuídas ao CNJ: a) o controle da atuação administrativa do Poder Judiciário; b) o controle da atuação financeira do Poder Judiciário; c) e o controle do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. Os incisos que se seguem ao § 4º do art. 103-B da CF traçam competências específicas que, de alguma forma, decorrem das genéricas acima referidas.

Assim, com o escopo de dar ao CNJ os meios necessários ao cumprimento de sua missão constitucional, a CF lhe outorgou, entre outras, funções de cunho normativo (o inciso I do § 4º do art. 103-B), correicional (p.ex. o inciso III do § 4º do art. 103-B) e estatístico (p.ex. o inciso VI do § 4º do art. 103-B). Dentre elas, merece destaque, pelas razões a seguir expostas, a sua função normativa.

Determina o inciso I do § 4º do art. 103-B da CF que cabe ao CNJ “zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências”. Não há outra disposição constitucional, legal ou infralegal que expressamente procure balizar o exercício desta atribuição. Percebe-se, portanto, que há certa vagueza no texto constitucional, o qual limita-se a prever a função regulamentar do órgão sem, contudo, apontar expressamente o seu âmbito de incidência ou os seus limites. Ao se dizer que ele poderá expedir atos regulamentares “no âmbito de sua competência” surgem, inevitavelmente, as seguintes perguntas: a que competência a CF fez referência? O CNJ poderia expedir atos regulamentares sobre dispositivos do Estatuto da Magistratura – que atualmente corresponde à Lei Complementar nº 35/1979? Ele poderia editar normas para garantir a autonomia do Poder Judiciário? De que forma? Não há respostas cabais para estas questões, razão pela qual existe um risco de o Conselho expedir regulamentos que eventualmente extrapolem a sua função administrativa, acarretando, no limite, a usurpação de funções típicas do Poder Legislativo, Executivo, ou ainda a violação da autonomia administrativa dos diversos órgãos do Judiciário.

É importante notar que o CNJ, para além de outras funções, também foi pensado para ser um órgão regulador do Poder Judiciário, tal qual as agências reguladoras o são nos seus respectivos setores. Percebe-se, no entanto, que há sensíveis diferenças quanto à forma utilizada pela CF para atribuir poderes normativos às agências e ao CNJ.

No setor de telecomunicações, por exemplo, a CF previu no seu artigo 21, inciso XI que compete à União explorar os serviços de telecomunicações nos termos da lei, a qual deve dispor sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. Posteriormente, foi editada a Lei nº 9.472/97 – Lei Geral de Telecomunicações –, a qual traçou limites e diretrizes precisas aos poderes – entre eles o normativo – da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL. Neste caso, percebe-se que a CF optou por nada dizer sobre as competências da ANATEL, delegando esta tarefa à lei.

Assim, a função normativa do CNJ, talvez por causa da ausência de limites ou balizas claros ao seu exercício, tem gerado muita polêmica, principalmente após a edição da resolução nº 7/2005, que vedou a prática do nepotismo no Judiciário. Algumas de suas resoluções foram levadas à apreciação do STF – órgão competente para originariamente processar e julgar as ações contra o CNJ por força do art. 102, inciso I, alínea “r”, introduzida pela EC nº 45/2004, da CF –, o qual foi instado a se manifestar sobre a sua constitucionalidade.

Merece destaque o fato de que as decisões proferidas pelo STF relativamente à função normativa do CNJ ganham especial relevo neste ambiente de dúvidas quanto aos seus limites. Isso porque, ao menos em tese, há um amplo espaço para que a Corte trace critérios que balizem ou limitem a atividade normativa do Conselho.

A mais rumorosa das decisões analisadas foi proferida na ADC nº 12, em 16/02/2006. Trata-se do primeiro caso em que o STF pôde se manifestar acerca do poder normativo do CNJ. Com o objetivo de ver declarada a constitucionalidade da resolução do nepotismo, a AMB – paradoxalmente a mesma entidade que havia proposto a ADI 3.367 – ingressou com esta ação, contendo pedido de liminar. O STF, por votação majoritária – vencido o Ministro Marco Aurélio –, decidiu-se pela constitucionalidade da norma.

O Ministro Carlos Britto (relator) desenvolveu um voto bastante curioso, no qual, preliminarmente, foi reconhecido o fato de que a resolução atacada retirou o seu fundamento de validade diretamente da CF, constituindo-se, por este motivo, em um diploma normativo primário, dotado dos tributos da generalidade, impessoalidade e abstratividade.

Procurando encontrar um fundamento para o poder normativo do CNJ e ao mesmo tempo balizas para a sua aplicação, o Ministro interpretou o § 4º e seus respectivos incisos do art. 103-B da CF, neles identificando 5 núcleos, 4 expressos e 1 “inexpresso”. Na interpretação do ministro relator, os núcleos expressos consistiriam nas competências explicitamente outorgadas ao Conselho (zelar pela observância do art. 37; apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário; podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei; sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; em se tratando de temas relativos à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, mais aquelas densificadoras da economicidade, eficácia e eficiência de suas respectivas gestões). O núcleo “inexpresso” seria a outorga de competência para o CNJ normatizar diretamente cada um dos quatro núcleos expressos previstos na CF. Trata-se, portanto, de um permissivo para que o Conselho minimize a possibilidade de transgressões em concreto.

Com base nestas premissas, o Ministro avalia a constitucionalidade da resolução nº 7/2005, concluindo que ela nada mais fez do que “debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada regência de toda a atividade administrativa do Estado”, dentre os quais mereceram destaque os da impessoalidade, eficiência e igualdade. Assim, as restrições constantes neste ato normativo do CNJ seriam, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela CF, dedutíveis dos princípios acima citados.

Tendo em vista as considerações feitas pelo ministro relator, é possível afirmar que o STF passou a admitir a existência de regulamentos que se fundamentem diretamente no texto constitucional – os chamados regulamentos autônomos? Caso a resposta seja positiva, em que medida? Esse caso poderia ser considerado um precedente? Além disso, em que medida a proibição à prática do nepotismo já estava implícita nos princípios da impessoalidade, eficiência, igualdade e moralidade? Este é um critério seguro para se avaliar a constitucionalidade das normas expedidas pelo CNJ?

A resolução nº 7/2005 veda o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada de parente por afinidade até o terceiro grau, enquanto que o Código Civil limita o parentesco por afinidade ao segundo grau. Pode-se dizer, portanto, que o conceito de parentesco por afinidade, no âmbito do das relações funcionais dos juízes, foi expandido. Assim, seria possível afirmar que, neste ponto em específico, o CNJ invadiu uma seara típica do Legislativo? Esta nova categoria de parentesco por afinidade podia ser deduzida diretamente dos princípios constitucionais? Quais critérios teriam sido empregados pelo CNJ para tanto?

No que tange à questão do parentesco por afinidade, o Ministro Carlos Britto reconheceu que o Conselho extrapolou os limites de sua competência, visto que esta é uma matéria de “caráter civil, reservada pela Constituição à competência do Poder Legislativo Federal”. No entanto, este argumento foi rechaçado pelos demais ministros. O Ministro Nelson Jobim, por exemplo, afirmou que a questão de parentesco definida no Código Civil “é para efeitos civis e, aqui [no caso da resolução nº 7/2005 do CNJ] visa-se a vigência absoluta do princípio da impessoalidade”. No mesmo sentido se pronunciou o Ministro Sepúlveda Pertence, alegando não existir um conceito constitucional de parentesco, razão pela qual seria válida a norma infraconstitucional que a ele atribuísse efeitos diversos daqueles insculpidos no Código Civil. Apesar desta divergência, os argumentos centrais do voto do Ministro Carlos Britto foram amplamente aceitos por todos os demais, salvo pelo Ministro Marco Aurélio. Assim, estaria o Ministro Pertence alargando a competência normativa do CNJ?

O voto do Ministro Marco Aurélio merece algumas anotações à parte. Em seu voto, ele nega veementemente que a CF em seu art. 103-B, § 4º da CF tenha atribuído ao CNJ poderes normativos. Nas suas palavras: “onde há base constitucional para o Conselho Nacional de Justiça normatizar de forma abstrata, substituindo-se ao Congresso? Não encontro (...) base para afirmar que tem ele o poder (...) normativo”.

Outro interessante caso apreciado pelo STF foi a ADI nº 3.854, julgado em 28/02/2007. Esta ação – também movida pela AMB – teve o objetivo de ver declarada a inconstitucionalidade do inciso XI do art. 37 da CF na redação dada pela EC nº 41/2003 –, bem como do art. 2º da resolução nº 13/2006 e do art. 1º, parágrafo único da resolução 14, ambas do CNJ.

A alegação era de que as normas atacadas teriam criado e disciplinado um subteto remuneratório para a magistratura estadual, inferior ao da magistratura federal. Enquanto esta estaria submetida ao teto do funcionalismo público, ou seja, aos subsídios dos ministros do STF, aquela estaria submetida a um subteto inferior, correspondente aos subsídios dos desembargadores dos tribunais de justiça.

O STF, por maioria, concedeu a liminar para dar interpretação conforme ao inciso XI do art. 37 e § 12 da CF excluindo a submissão dos membros da magistratura estadual ao subteto de remuneração e para suspender a eficácia do art. 2º da resolução nº 13/2006 e do art. 1º, parágrafo único da resolução nº 14/2006 do CNJ.

Em seu voto, o Ministro Cezar Peluso (relator) argumentou no sentido de que a criação de tetos de remuneração diferenciados para os servidores do Poder Judiciário, conforme o ramo a que pertençam – estadual ou federal –, viola o princípio da isonomia. A seu ver, a diferenciação criada pela EC nº 41/2003 não faz sentido, pois (i) não há razões lógico-jurídicas que a fundamentem e (ii) haveria violação ao caráter nacional e unitário do Poder Judiciário.

Transparece no voto do ministro relator que a inconstitucionalidade estaria na redação dada pela EC nº 41/2003 ao inciso XI do art. 37 da CF e não propriamente nas resoluções do CNJ. Estas teriam sido contaminadas pela inconstitucionalidade do próprio dispositivo constitucional no qual se fundamentaram.

Apenas os ministros Joaquim Barbosa e Marco Aurélio argumentaram em outro sentido. O Ministro Barbosa indeferiu a liminar, pois, em função de já terem transcorridos cerca de 4 anos da promulgação da EC nº 41/2003, não mais seria cabível a concessão da liminar – haveria falta de periculum in mora. Além disso, ficou evidenciada a sua preocupação em declarar a inconstitucionalidade de uma EC, visto que, no limite, a Corte estaria impedindo que “mudanças importantes e desejadas pela sociedade (....)” aflorassem.

O Ministro Marco Aurélio, ao iniciar seu voto, chama a atenção dos demais membros da Corte para a “importância que a voz do Conselho Nacional de Justiça vem ganhando”. A seu ver, a inconstitucionalidade não se encontrava na EC, mas na interpretação errônea a ela atribuída pelo CNJ. Dessa forma, defere em parte a liminar, suspendendo apenas as resoluções impugnadas.

Após o voto do Ministro Marco Aurélio, o Ministro Sepúlveda Pertence fez uma observação bastante curiosa. Ele afirmou que os argumentos apresentados pela divergência eram plausíveis e muito contundentes, mas que preferiu a eles não aderir para homenagear o CNJ.

Cabem aqui algumas observações: tanto na ADC nº 12 quanto na ADI nº 3.854 o Ministro Marco Aurélio teceu comentários que procuraram diminuir a importância do CNJ sem que, contudo, fossem apontados argumentos densos do ponto de vista jurídico que respaldassem o seu posicionamento. Este tipo de argumentação é adequada? Em que medida ela contribui para o debate público sobre o CNJ? Seria possível afirmar que o Ministro Marco Aurélio, nestes casos, utilizou-se de argumentos “ideológicos”?

A partir das decisões analisadas, nota-se que o STF decidiu chancelar o poder normativo do CNJ, não impondo restrições ou condicionantes muito rígidas. Poder-se-ia dizer que a Corte optou dar ampla liberdade decisória ao Conselho, não levando em conta, ao menos de antemão, a possibilidade de ele se exceder na elaboração de normas e de invadir o espaço de outros Poderes. Seria uma postura ideológica? Haveria por trás dessa postura do STF um sentimento de solidariedade para com o CNJ? Haveria convergência de interesses institucionais na atuação do STF e do CNJ? Este seria um instrumento capaz de aliviar eventual pressão suportada pelo STF no que tange ao controle do Poder Judiciário?

Nota elaborada em: 15/10/2009

Redação e pesquisa:
Henrique Motta Pinto e André J. Rosilho