Jurisdição constitucional

Ação direta de inconstitucionalidade por omissão: entre a notificação de omissão e a implementação de direitos

A Constituição Federal de 1988 previu uma nova ação constitucional: a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO). O texto constitucional dispôs no § 3º do art. 103 que uma vez declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, deverá ser dada ciência ao Poder competente para que este adote as providências necessárias. Trata-se de um interessante instrumento voltado a garantir a plena eficácia das normas constitucionais.

É importante notar que as características da CF justificavam – e ainda justificam – a existência da ADO. Afinal, tal como demonstrado em um levantamento realizado pela Consultoria-Geral da República, a CF exigia, à época da sua promulgação, 242 leis que regulamentassem o seu texto. Entretanto, apesar da amplitude do universo a ser regulamentado e da frequente inércia dos responsáveis por esta tarefa, poucas foram as ADO propostas no Supremo Tribunal Federal, comparando-se com a quantidade de ADI já apresentadas à Corte. Para se ter uma ideia, nos anos de 2008 e 2009 foram protocoladas no STF 357 ADI e apenas 8 ADO.

O que justificaria, então, a baixa utilização deste instrumento? Uma possível resposta a esta indagação poderia estar no resultado do seu provimento judicial, que, segundo interpretação do próprio STF, consistiria na notificação do Poder omisso para a adoção das providências necessárias ao afastamento da omissão inconstitucional. Percebe-se, portanto, que dela apenas decorriam efeitos declaratórios, e não constitutivos de direitos. Esta característica da ADO – a de declarar e não efetivamente constituir um direito – foi provavelmente a grande responsável pela sua baixa efetividade.

Acontece, no entanto, que recentemente foi editada a Lei nº 12.063, de 2009, que acrescentou o capítulo II-A à Lei nº 9.868/99 – a Lei das ADI e ADC –, disciplinando questões relativas à ADO. Deste diploma normativo consta uma série de inovações, merecendo destaque a previsão de concessão de medida cautelar.

O art. 12-F da referida lei determina que, em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, a Corte, por maioria absoluta dos seus membros – desde que presentes, no mínimo, oito ministros – poderá conceder medida cautelar após ouvir as autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional. A grande novidade encontra-se, no entanto, em seu § 1º, o qual dispõe que: “a medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em providência a ser fixada pelo Tribunal”. Assim, observa-se que o STF, ao menos na medida cautelar, pode dar efeitos constitutivos à sua decisão, tomando providências, ao invés de simplesmente notificar o omisso.

Em face disso, indaga-se: há um limite para a providência a ser fixada pela Corte? Ela poderá efetivamente suprir a omissão inconstitucional? Admitindo-se que a resposta à última questão seja positiva, poder-se-ia dizer que a lei aproximou a ADO do mandado de injunção? Nesse sentido, qual seria a diferença, no que tange à função do instrumento processual, entre a ADO e o mandado de injunção?

Não se tem notícias, até o momento em que esta nota é redigida, da propositura de ADI contestando a validade da Lei nº 12.063/09. Entretanto, quando e se o STF for instado a se manifestar sobre o tema, será interessante observar o posicionamento da Corte quanto à possibilidade de haver medida cautelar em ADO. Afirma-se isso, pois, até então, tinha-se que a natureza deste tipo de ação não seria compatível com decisões liminares. É isso que se extrai do voto do Ministro Marco Aurélio na ADI nº 361, tendo sido acompanhado pelos demais ministros: “vê-se, assim, que é incompatível com a própria natureza da demanda a liminar pleiteada. Se nem mesmo no pronunciamento final pode haver o lançamento, no mundo jurídico, de ato que implique afastamento, em si, da omissão, o que se dirá quanto ao exame preliminar?”.

Dessa forma, seria incompatível com a natureza da ADO a concessão de medidas liminares? A Lei nº 12.063/09 excedeu-se ao prever a possibilidade de concessão da medida cautelar pelo STF? Ainda, a CF, no § 2º do art. 103, ao prever que “declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias (...)” teria efetivamente impedido que o seu provimento judicial fosse além da simples notificação da omissão? Em outras palavras, a CF, no dispositivo mencionado, teria restringido o conteúdo do provimento da ADO?

Outra importante dúvida que surge a partir da leitura da lei diz respeito à possibilidade de o STF impor sanções quando do descumprimento de suas decisões constitutivas de direitos em ADO. Afinal, a Corte poderia sancionar quem, por exemplo, descumprisse uma medida cautelar que fixasse algum tipo de providência? Nesta linha de raciocínio, seria constitucional um projeto de lei que estabelecesse sanções aplicáveis pelo STF à autoridade pública em função do descumprimento de suas decisões? Haveria, neste caso, violação do princípio da separação de poderes?

Nota elaborada em: 04/02/2010

 Redação e pesquisa: Henrique Motta Pinto, André J. Rosilho e Guilherme Jardim Jurksaitis