Reforma da administração pública

Licitação no Brasil 

Entrevista com André Rosilho

1) Qual foi a razão que o levou a estudar as mudanças na legislação de licitação ocorridas desde o Código de Contabilidade da União, de 1922, até o Regime Diferenciado de Contratações, de 2011? 

Às vezes, tem-se a impressão de que no Brasil sempre se licitou da mesma maneira; de que a Lei 8.666/93 (Lei de Licitações) sempre esteve vigente, disciplinando as contratações do Estado. A meu ver, havia a necessidade de colocar o tema da licitação em perspectiva, avaliando-o sob o enfoque de política pública com a finalidade de demonstrar que a forma de o Estado contratar passou por profundas transformações ao longo do tempo; que o vigente sistema de licitações e contratos não é um dado da natureza, mas o produto de escolhas, refletidas nas normas, motivadas pela experiência da Administração Pública brasileira. Numa frase: achei importante mostrar que é possível haver licitação para além da Lei 8.666/93 e que o próprio Brasil já adotou, no passado, variadas maneiras de licitar.

2) A Lei 8.666/93 é alvo de muitas críticas por parte de gestores públicos. Dentre elas, a de que contribuiria para morosidade na Administração. De outro lado, ela é vista como guardiã da moralidade por parte da imprensa e dos órgãos de controle. Qual é a razão dessa divergência?

A meu ver, a Lei 8.666/93 está cercada por certa incompreensão – adorada por alguns que a veem como sinônimo da moralidade e detestada por outros que dizem que ela traz ineficiências à Administração Pública. Minha dúvida ao estudar o tema era justamente essa: por que esta lei gera tanta divergência? Para tentar respondê-la, resolvi investigar as origens da Lei 8.666/93 (em normas correlatas já revogadas e no seu processo legislativo) e o conteúdo das suas normas. A conclusão foi a de que o problema central da lei não está neste ou naquele dispositivo, mas no modelo de legislação (maximalista) sobre o qual foi construída. Trata-se de um equívoco estrutural.

3) A análise feita em seu livro retrata os movimentos de reforma legislativa no tema das contratações públicas. Por que um trabalho com estas características pode ser útil para quem trabalha diariamente com licitações?

A reconstrução da política brasileira de contratações públicas pode, a primeira vista, não guardar relação próxima com quem trabalha com o tema diariamente (juízes, advogados, promotores, etc.). Minha aposta, contudo, é outra. É claro que esse tipo de análise tem menor relevância quando se quer saber se é ou não possível, por exemplo, que licitações autorizem os licitantes a somarem atestados para comprovar experiência prévia em mercados específicos. No entanto, será que o profissional que lida com o tema no cotidiano está atento para o fato de que a lei, para continuar no exemplo da habilitação, não é de fato neutra? Será que ele está consciente de que a Lei 8.666/93, em verdade, proporciona vantagens competitivas relevantes a determinados atores, em boa medida contrariando o discurso predominante de que as regras da Lei de Licitações promovem ampla competição entre os licitantes? Estar alerta para estes fatores pode, sim, ser importante para operadores do direito em geral, contribuindo para aplicações mais ou menos restritivas e conscientes das normas jurídicas sobre licitações e contratos.

4) No seu livro, você aponta para a existência de um "fetichismo legal" em matéria de licitações. O que isso significa?

A expressão “fetichismo legal” diz respeito a um movimento bastante característico do final dos anos 1980 e início dos anos 1990 de crença no papel transformador do Direito, baseado na ideia de que os mais variados temas e problemas poderiam ser resolvidos quase que exclusivamente por meio de regras jurídicas. São frutos desse período, por exemplo, o Decreto-Lei 2.300/86, a própria Constituição Federal de 1988, a Lei de Improbidade Administrativa de 1992 e a Lei 8.666/93.

5) Quais são as consequências desse "fetichismo legal" para a gestão pública?

No campo das licitações públicas, o “fetichismo legal” trouxe consequências bastante negativas. A contraface da supervalorização do Direito foi a desvalorização da gestão pública. O foco, a partir do Decreto-Lei 2.300/86, deslocou-se da busca por melhores maneiras de se contratar para a busca pelas melhores regras jurídicas que, uma vez seguidas à risca pelo administrador, fossem capazes de gerar boas contratações. Tentou-se substituir o administrador público pela lei. Ocorre que o Direito, ao limitar excessivamente a discricionariedade da Administração, acabou criando soluções uniformes e gerais, adequadas a certas situações, mas completamente incompatíveis com outras. Como pode uma lei aplicar-se de maneira quase uniforme à Administração direta e indireta da União, dos Estados e dos Municípios? Será que um Município com dez mil habitantes é capaz de seguir o custoso procedimento da Lei de Licitações? Ou, então: seria adequado que uma empresa estatal, como o Banco do Brasil, por exemplo, licitasse tomando por base as mesmas regras que o citado Município? Há diferenças entre os entes estatais que justifiquem a existência de nuances nos procedimentos licitatórios compatíveis com suas características e preocupações? 

Este tipo de debate, bastante comum na década de 1960, praticamente cessou a partir do Decreto-Lei 2.300/86.

6)  O Regime Diferenciado de Contratações é uma ruptura com o "fetichismo legal"? O que ele traz de verdadeiramente novo em matéria de licitações?

O RDC é a inovação jurídica em matéria de licitações mais importante desde a criação do pregão em 2002 e, sim, representa uma ruptura com o “fetichismo legal”. Este diploma normativo é um produto da exaustão do modelo de contratações públicas vigente até então.

O RDC solta muitas das amarras da Administração Pública (p.ex., dando mais espaço aos regulamentos), corrige distorções da Lei 8.666/93 (p.ex., ao suprimir a existência de modalidades licitatórias exclusivamente baseadas no valor das contratações) e institui novos instrumentos contratuais (p.ex., a contratação integrada).Há espaço, no RDC, para que a Administração ajuste suas licitações às peculiaridades dos mais variados objetos. É um inegável avanço do ponto de vista da gestão pública.

André Rosilho, 26, é Mestre em Direito e Desenvolvimento pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (FGV) e doutorando em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (USP). É professor e coordenador do Curso de Direito Constitucional da Sociedade Brasileira de Direito Público – sbdp. Autor do livro Licitação no Brasil, São Paulo, Malheiros Editores, 2013. 

Nota elaborada em: 15/04/2013

Elaboração e condução da entrevista:

Guilherme Jardim Jurksaitis

CURSOS

Quar

09

Ago

2017

Escola de Formação Pública 2017 - 2º semestre

Coord: Guilherme Forma Klafke

quartas e sextas, das 14h00 às 16h00