Reforma da administração pública

Contratação de advogados pelo poder público e licitação: o que diz o STF?

Nas contratações em geral do poder público, a constituição impõe a licitação. A obrigatoriedade da licitação se justifica pela isonomia existente entre os potenciais contratados e pela busca da proposta mais vantajosa à administração pública. Mas, quando decide contratar advogados, o poder público deve licitar? Nestes casos sempre há o dever de licitar?

O tema é relevante e vem causando polêmica. Ações judiciais vêm sendo propostas questionando contratações de advogados realizadas sem prévia licitação. Há uma série de aspectos envolvidos nas questões levantadas, que demandam reflexão jurídica.

O debate ocorre em torno do regime jurídico das contratações públicas, notadamente em relação à caracterização de inexigibilidade de licitação. Diz-se que a licitação é inexigível quando a competição é inviável, o que afasta o dever de licitar. A lei 8.666/93 dispõe que há inexigibilidade quando forem contratados serviços técnicos profissionais especializados, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização. Entre tais serviços são listados estudos técnicos, pareceres, assessorias ou consultorias técnicas, patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas e treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal.

Colocam-se, então, os problemas: a inviabilidade de competição entre advogados só ocorre quando demonstrada a notória especialização do profissional contratado? Serviços advocatícios rotineiros, ou permanentes, admitem contratação direta pelo poder público? A licitação só é inexigível em caso de serviços jurídicos altamente especializados, como nos casos de elaboração de pareceres, de propositura de ação judicial ou defesa em juízo em casos especialmente relevantes, ou ainda na atividade consultiva de juristas consagrados?

Há, é certo, serviços jurídicos de muitas espécies. É importante saber se a inexigibilidade só se configurará em casos de maior complexidade e relevância, ou se, ao contrário, não há esta restrição.

Outro aspecto é o relacionado à qualificação profissional do contratado. Para configurar a inexigibilidade, requer-se que o campo de atuação profissional do advogado seja compatível com as peculiaridades do serviço a ser executado? Ou basta que se constate a singularidade do serviço advocatício demandado, independentemente da qualificação do advogado, para que se conclua pela inexigibilidade de licitação?

As dificuldades também são práticas. Considerando-se presente o dever de licitar para a contratação de serviços de advogados, como organizar o certame? Como comparar diversas propostas de serviços por meio de critérios objetivos? Que itens deverão constar do edital? Lembre-se que a lei impõe o julgamento objetivo como um dos princípios básicos da licitação, e também que as propostas representam serviços futuros, cujo conteúdo dificilmente pode ser definido de forma precisa naquele momento. A licitação na modalidade de concurso, que seleciona propostas de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, é uma saída viável para licitar serviços advocatícios?

Outra questão interessante é a de saber se a existência de quadros jurídicos próprios da administração pública, formado por servidores públicos, organizados ou não em procuradorias jurídicas, impede a contratação de advogados pelo poder público. Os entes administrativos (da administração direta, autárquica ou fundacional) que possuem advogados próprios estão impedidos de contratar serviços advocatícios com propósitos específicos? Caso se conclua pela impossibilidade de contratação, ela permanece em situações de demandas urgentes, volumosas ou altamente especializadas, que ultrapassem os limites operacionais dos quadros jurídicos do poder público? As mesmas questões se apresentam no âmbito das empresas estatais. As respostas são distintas pela circunstância de serem empresas? Outra situação é a dos municípios que possuem advogados próprios (estatutários ou celetistas), mas que não contam com procuradorias jurídicas. Eles estão impedidos de contratar advogados liberais para o patrocínio de causas específicas, em situações relevantes?

Um aspecto do debate sobre a contratação de advogados pelo poder público é especialmente interessante. Os serviços de advogado, profissão que é regulada por normas do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94) e do Código de Ética e Disciplina da OAB, admitem licitação? Em outras palavras, há incompatibilidade entre as regras da licitação e a disciplina profissional dos advogados? O problema concerne à disputa entre os advogados para a obtenção do contrato com a administração pública. Advogados podem concorrer entre si no oferecimento de serviços jurídicos, ou isto viola a ética profissional? A licitação dá ensejo à captação de clientela? O oferecimento de lances avaliados pelo menor preço consiste num procedimento de mercantilização do exercício da advocacia? Na disputa pelo menor preço, ocorrerá aviltamento dos valores dos serviços advocatícios? A tabela de honorários da profissão passaria a vincular o edital licitatório, estabelecendo um patamar mínimo de preços?

Um ponto especialmente relevante do debate é o do vínculo de confiança que une advogado e cliente, aspecto que solidifica o papel do advogado na administração da Justiça. É possível haver vínculo de confiança entre o poder público e certo advogado, ou isto violaria o princípio da impessoalidade na administração pública? A confiança entre governante e advogado justifica a contratação direta? Se sim, em qualquer hipótese ou só em situações específicas, nas quais seja necessária qualificação especial do advogado?

Estas questões vêm sendo enfrentadas pela jurisprudência, inclusive a do Supremo Tribunal Federal. Os julgados do STF reconhecem a inviabilidade da disputa objetiva entre advogados para contratação pelo poder público, por meio de licitação. Assim foi no Recurso Ordinário em Habeas Corpus 72.830-8/RO (Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, j. 24/10/1995), no Recurso Extraordinário 466.705-3/SP (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 14/03/2006), na Ação Penal 348-5/SC (Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, j. 15/12/2006) e no Habeas Corpus 86.198-9/PR (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 17/04/2007). As decisões ressaltam, em diferentes circunstâncias, a inexistência do dever de licitar, quando presentes os requisitos da notória especialização do advogado, da confiança entre administração e advogado e da relevância do trabalho contratado. Também aparece a preocupação em se verificar a presença de honorários com valores razoáveis e da existência de serviço efetivamente executado em proveito da administração pública.

O debate, como não poderia deixar de ser, também vem movimentando os círculos acadêmicos. Em artigo publicado no sítio da sbdp, o Prof. Floriano de Azevedo Marques Neto defende a idéia de que existe incompatibilidade entre o dever de licitar e a contratação de advogados, o que resulta na ausência de fundamento jurídico que imponha a licitação como meio obrigatório para a contratação de advogados pela administração pública. Intitulado “A singularidade da advocacia e as ameaças às prerrogativas profissionais”, o texto sustenta que os serviços jurídicos estão impregnados pelas características pessoais do executor, o que impede a sua comparação com outros semelhantes que sejam executados por terceiros. Daí que tais características subjetivas constituem um fator de discrímen suficiente a autorizar um tratamento desuniforme na hipótese, afastando assim o dever de licitar. Segundo o autor, há inviabilidade de competição genuína entre advogados em certames licitatórios, em razão da impossibilidade de comparar objetivamente as propostas e dos preceitos éticos da profissão.


Nota elaborada em: 13/03/2008

Redação e pesquisa:
Henrique Motta Pinto e Guilherme Jardim Jurksaitis