Monografias

Este material pode ser reproduzido desde que citadas a fonte e as referências bibliográficas de acordo com as normas vigentes. Título A ordem econômica e a competência municipal para regulamentar sobre assunto de interesse local: estudo atinente ao comércio exercido por estabelecimentos farmacêuticos Autor Mariana Bernardes Andrade Ano Orientador Denise Vasques Resumo da Monografia INTRODUÇÃO O presente trabalho tem por fim precípuo elaborar um estudo que envolve questões referentes à liberdade econômica e à uma competência legislativa dos municípios. Oportuno esclarecer, destarte, que a Carta Federativa de 1988 prefixou em seu artigo 170 alguns princípios relativos à ordem econômica, entre os quais estão a livre concorrência (IV), a defesa do consumidor (V) e a busca do pleno emprego (VIII). Ademais, prevê explicitamente o artigo 173, § 4º do mesmo diploma legal que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. Tendo em vista tais preceitos constitucionais, buscar-se-á fazer uma análise destes em conjunto com uma outra previsão da Lei Maior que atribui aos municípios competência para legislarem sobre assunto de interesse local. Esta, por sua vez, vem prescrita no artigo 30, I, da Constituição Federal. Vale frisar que a monografia que será desenvolvida possui como centro de pesquisa, essencialmente, as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em matérias que envolvem os artigos constitucionais supracitados. Assim sendo, tentar-se-á demonstrar, através de um prévio estudo acerca do posicionamento do Pretório Excelso, em que sentido há jurisprudência firmada na Corte, bem como se tal entendimento tem conciso teor argumentativo, ou seja, se aquele se concretizou de forma coerente. Feitas essas primeiras considerações importante registrar que, após ter sido efetuada uma breve análise dos acórdãos do STF com relação ao tema, surgiu uma primeira impressão no tocante ao seu posicionamento. Neste ponto, pertinente esclarecer ainda que, visando a elaborar um trabalho mais específico, tornando-o deveras melhor desenvolvido, optou-se por realizar um “corte” com relação ao material encontrado. Buscando fazer uma delimitação do tema proposto, foi eleito somente um tipo de estabelecimento comercial para estudo: as farmácias. Tal delimitação temática se ocasionou devido ao fato de ter-se percebido, durante a procura de decisões da Corte Suprema, que esta realiza amplíssimo debate, que envolve diversos ângulos, quando trata da ordem econômica. Esta foi uma das razões que contribuíram para a restrição do tema aos estabelecimentos farmacêuticos. Outro motivo considerável que impulsionou a idéia de se trabalhar com aquele tipo de comércio se deu pelo fato de que em uma primeira leitura dos acórdãos que serão apresentados ter havido a percepção que o Supremo Tribunal Federal adota posições distintas quando decide questões que envolvem o mesmo tipo de estabelecimento, qual seja, a farmácia. Visando a melhor explicar a proposta do presente plausível citar nesta parte introdutória duas ementas, encontradas durante a pesquisa: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FARMÁCIA. FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO. ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL. A fixação de horário de funcionamento para o comércio dentro da área municipal pode ser feita por lei local, visando o interesse do consumidor e evitando a dominação do mercado por oligopólio. Precedentes. Recurso extraordinário não conhecido”. (Grifo Nosso). (RE 189.170; Relator: Ministro Marco Aurélio; julgamento por maioria de votos); “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ARTIGO 1° DA LEI N° 6.545/91, DO MUNICÍPIO DE CAMPINAS. LIMITAÇÃO GEOGRÁFICA À INSTALAÇÃO DE DROGARIAS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A limitação geográfica à instalação de drogarias cerceia o exercício da livre concorrência, que é uma manifestação do princípio constitucional da liberdade de iniciativa econômica privada (CF/88, artigo 170, inciso IV e § único c/c o artigo 173, § 4). 2. O desenvolvimento do poder econômico privado, fundado especialmente na concentração de empresas, é fator de limitação da própria iniciativa privada à medida que impede ou dificulta a expansão das pequenas iniciativas econômicas. 3. Inconstitucionalidade do artigo 1° da Lei n° 6.545/91, do Município de Campinas, declarada pelo Plenário desta Corte. Recurso extraordinário conhecido, porém não provido”. (Grifo Nosso). (RE 199.517; Relator: Ministro Carlos Velloso; julgamento por maioria de votos). A primeira ementa mencionada pertence a um acórdão em que há discussão do Pretório Excelso acerca da possibilidade de uma lei municipal regulamentar o horário de funcionamento dos estabelecimentos farmacêuticos. No caso, entendeu-se, embora majoritariamente, que caberia à municipalidade efetuar tal disciplina, tendo em vista o artigo constitucional que prevê a possibilidade de os municípios legislarem sobre assunto de interesse local. Todavia, a segunda ementa citada traduz um entendimento contrário ao que foi produzido com relação ao horário de funcionamento das farmácias. Nota-se claramente que a Corte Suprema posicionou-se de forma diferente ao analisar se uma lei municipal poderia disciplinar a localização daquele tipo de comércio; em outros dizeres, o STF entendeu que, neste caso, isso não seria viável, tendo em vista alguns princípios da ordem econômica. Ao ser percebida esta postura diferenciada do tribunal em relação a matérias que tratam de um mesmo tipo de estabelecimento comercial, buscou-se optar pelo “corte” acima descrito uma vez que tal peculiaridade gerou um certo interesse em analisar o assunto em comento. Conforme dito foi efetuada uma primeira leitura dos acórdãos que discorrem sobre o tema eleito. Sob o ponto de vista quantitativo, convém salientar que serão estudadas 6 decisões que envolvem o debate acerca da competência municipal para regulamentar a localização das farmácias; já no que concerne àquela atribuição do município quando se discute a matéria sob um outro foco, qual seja o horário de funcionamento dos estabelecimentos farmacêuticos, foram encontrados mais acórdãos, sendo que 14 deles foram estudados e serão apresentados no trabalho. Neste contesto, proceder-se-á ao estudo de tais decisões para que ao término do trabalho sejam feitas ilações e seja formulada uma tese a respeito do posicionamento da Corte. Tal conclusão será conseqüência, evidentemente, de uma posterior análise mais cautelosa das decisões, o que terá grande influência na comprovação ou não de uma hipótese pensada, a seguir reproduzida. Diante de todas as considerações feitas foi formulada uma hipótese que envolve três afirmações e uma indagação. As primeiras podem ser descritas da seguinte forma: o Supremo Tribunal Federal tende a se posicionar favoravelmente a competência municipal para legislar sobre assunto de interesse local (atribuição esta conferida pela Carta Republicana em seu artigo 30, inciso I) quando julga matérias que tratam da possibilidade de os municípios disciplinarem o horário de funcionamento das farmácias através de lei local; o Supremo Tribunal Federal tende a se posicionar favoravelmente a alguns princípios da ordem econômica, dentre os quais estão a livre concorrência e a defesa do consumidor, quando discute matérias que tratam da viabilidade de os municípios regulamentarem a localização das farmácias através de legislação local; por tratar diferentemente de questões atreladas ao mesmo estabelecimento comercial, o Pretório Excelso é contraditório. Com relação à indagação poder-se-ia dizer que ela depende da prévia comprovação das três primeiras afirmações, visto que aquela pressupõe que a Corte Suprema deveras decida das formas traduzidas por parte da hipótese. Assim, a questão foi elaborada nos seguintes moldes: por que o Supremo Tribunal Federal trata de formas distintas duas matérias análogas sob o ponto de vista do estabelecimento comercial estudado? Ou seja, por que a Corte concede tratamento diferenciado quando discorre acerca do horário e da localização, sendo que está em análise o mesmo tipo de comércio? Ou então, por que para regulamentar o horário de funcionamento das farmácias poderiam os municípios “avocarem” a sua competência constitucionalmente garantida para legislar sobre assunto de interesse local e, em contrapartida, para disciplinar a localização de estabelecimentos congêneres tal possibilidade não existiria? Por fim, vale observar que, conquanto tenham sido transcritas duas ementas de acórdãos que foram decididos por maioria de votos isso não retira, indubitavelmente, a validade das duas primeiras assertivas criadas na hipótese. Isso porque os casos citados representam exceções do que foi visto ao ser efetuada uma primeira leitura dos acórdãos, visto que a maior parte deles obtiveram julgamento unânime. Assim, não se poderia dizer que as afirmações, que se inclinam no sentido de fixar jurisprudência firmada pela Corte, apresentam qualquer tipo de incoerência. Diante das três afirmações e da indagação, que não deixa de ser uma compilação de todas as primeiras em forma de pergunta, e apresentadas algumas impressões iniciais a respeito do tema, buscar-se-á efetuar uma análise mais complexa de cada caso com o fim precípuo de comprovar ou não o conjunto hipotético. METODOLOGIA Para o desenvolvimento do trabalho serão estudadas essencialmente as decisões do Supremo Tribunal Federal no tocante a matéria especificada na parte introdutória. A fim de se tornar viável tal análise foi efetuada uma busca daqueles acórdãos no site da Corte . Ao perceber que o Pretório Excelso tinha uma ampla gama de decisões relacionadas à ordem econômica, tendo em vista a quantidade dos acórdãos encontrados, foi realizado um “corte” que consistiu na decisão de tratar especificamente das farmácias. Feito isso, procedeu-se a uma outra busca, agora focalizando melhor a pesquisa e, destarte, tornando mais eficiente e satisfatória a procura. Encontrados, primeiramente, alguns acórdãos que tratavam do horário de funcionamento dos estabelecimentos farmacêuticos afrontou-se com uma primeira dificuldade: o fato de a maioria deles ter sido julgado de forma unânime e, além disso, de estar presente nos mesmos um único voto. Tal constatação gerou um certo receio em prosseguir o trabalho com o tema eleito, uma vez que o fato de não haver grandes divergências poderia desvalorizar aquele. Foi diante da repugnância apresentada que começaram a serem procuradas decisões que conquanto ainda tratassem de farmácias tivessem um enfoque distinto do que foi lido nos acórdãos que debatiam a questão do horário. Destarte, percebeu-se que havia uma outra discussão sob uma ótica diferente (aquela que tratava da localização do estabelecimento aludido). Além da busca por decisões da colenda Corte, foi enviado e-mail para minha orientadora, Denise, solicitando o aconselhamento de leitura de algum material relacionado ao trabalho. Diante disso foram enviados dois textos, bem como duas Súmulas do STF, materiais que auxiliaram no desenvolvimento do presente. Ainda, buscando obter maiores informações acerca do assunto (mesmo porquanto houve grande dificuldade no início do trabalho de fazer aquele corte e de optar por algumas decisões) foi enviada uma solicitação ao Supremo Tribunal Federal . Primeiramente pediu-se que fossem enviadas as ementas, os números, as informações de tudo aquilo que tratasse do assunto, porém com relação ao horário de funcionamento das farmácias. Atendida tal solicitação, e visando a aprimorar o trabalho, iniciou-se busca de alguns dados inseridos na parte do site do STF que diz “inteiro teor de acórdãos”. Entretanto, a tentativa de obter novas decisões foi frustrada, uma vez que tudo o que foi encontrado já havia o sido antes de feita a solicitação. Posteriormente foi enviada uma outra mensagem para o STF, desta vez solicitando o inteiro teor de algumas decisões por eles já haviam mandado naquela outra ocasião. No entanto, isso não se possibilitou devido ao fato de que a maioria das informações que havia sido enviadas na primeira oportunidade tratava de decisões monocráticas e despachos. Descoberto isso, busquei pelos dados em um outro item do site da Corte Suprema , enfim encontrando-os. Com relação à segunda parte do trabalho, que tratará da discussão do Pretório Excelso tendo em vista a questão da localização das farmácias, também foi enviada solicitação para aquele visando a obter informações sobre esse outro enfoque. A resposta ao e-mail, contudo, não foi de grande utilidade, visto que todos os dados enviados já haviam sido encontrados durante a fase inicial da pesquisa jurisprudencial. Por fim, vale mencionar que pouquíssimo conteúdo doutrinário foi utilizado na monografia, uma vez que esta tem por fim principal estudar os acórdãos do Supremo Tribunal Federal. Neste sentido, a doutrina somente foi citada em algumas notas de rodapé com um caráter meramente complementar, ou seja, apenas para se elucidar alguns termos utilizados no trabalho . 1. DEBATE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ACERCA DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DAS FARMÁCIAS 1.1 Julgados unânimes. Nesta primeira parte do trabalho oportuno esclarecer o objeto de estudo. Neste sentido, buscar-se-á relatar algumas decisões proferidas pela Corte Suprema do país acerca do horário de funcionamento dos estabelecimentos farmacêuticos. Assim, poderá ser alcançada uma primeira afirmação baseada em dados concretos no tocante a este assunto específico. Embora a maioria dos acórdãos encontrados possua uma votação unânime, sendo que apenas foi encontrado um único decidido por maioria, é importante apresentar os fundamentos que possibilitaram que os ministros do Supremo Tribunal Federal tenham firmado certo entendimento. Será feito um primeiro estudo das decisões unânimes e, posteriormente, será efetuada uma análise do caso em que foi vencido o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio. Feita essa explicação e objetivando dar início ao relato dos casos encontrados convém citar primeiramente o Recurso Extraordinário 174.645, do Estado de São Paulo, o qual foi conhecido e provido por unanimidade na data de 17.11.97. Aquele tratou da impetração de um mandado de segurança, pela farmácia RAIA E CIA LTDA, a qual pretendia permanecer em atividade aos sábados após as 13 horas. Embora o juízo de primeira instância tivesse denegado a ordem, o Tribunal de Justiça, por maioria, deu provimento ao recurso, alegando que as farmácias e drogarias exercem atividade de utilidade pública e, por este motivo, não podem sofrer limitações quanto ao horário de funcionamento, visto que desenvolvem serviço de interesse da coletividade. Neste sentido, é feita alusão ao artigo 182, da Constituição Federal, o qual dispõe sobre a política de desenvolvimento urbano e sobre a finalidade desta de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes . Em seguida, foi impetrado Recurso Extraordinário no Supremo Tribunal Federal. Através deste o recorrente alegava que apesar de ser incontroversa a afirmação de que as farmácias exercem atividade de interesse público deve-se ter em vista o artigo 30, I, da Lei Maior, o qual atribui aos Municípios a competência de legislar sobre assunto de interesse local . Ademais, afirmava que a questionada Lei 8794/78, de São Paulo, que buscava regulamentar o horário de funcionamento das farmácias durante os feriados e os fins de semana, não seria revestida de inconstitucionalidade, pois atendia as necessidades populacionais. A requerente alegou ainda que o sistema de rodízio disciplinado pela legislação municipal não viola os princípios constitucionais de ordem econômica, entre os quais o da isonomia (ou do livre exercício da atividade econômica). A Súmula 419, aprovada em 01.06.1964 foi também citada. Esta afirma o seguinte: “Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas”. O Ministro Maurício Corrêa, ao repisar que a jurisprudência do Supremo já é firmada no sentido expresso pela Súmula acima redigida e ao aludir ao art. 30, I, da Constituição Federal, deu procedência ao recurso. É interessante notar um argumento exposto por aquele no presente caso, o qual assim dizia: “A fixação de horário de funcionamento para o comércio dentro da área municipal pode ser feita mediante a edição de lei local por se tratar de matéria de interesse do Município. Não há aí qualquer afronta aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência, do livre comércio ou ao direito do consumidor. Ao contrário, para proteger ao interesse deste cabe ao Administrador, nos limites da competência legislativa e administrativa da Municipalidade relativamente à ordenação da vida urbana, disciplinar a atividade comercial, não apenas garantindo a oferta da mercadoria, mas, indiretamente, evitando a dominação do mercado por oligopólio, possibilitar ao pequeno comerciante retorno para as despesas decorrentes do plantão obrigatório”. (Grifo Nosso). Pode-se extrair do julgado que houve uma valorização da competência municipal atribuída pela Lei Maior . Com o fim de demonstrar que tal entendimento prevaleceu, evidentemente no que concerne ainda ao horário de funcionamento das farmácias, serão abaixo relatados outros acórdãos. Ainda no Estado de São Paulo foi impetrado um Agravo Regimental no RE 285.449, em 17.04.2001, pela DROGARIA SÃO PAULO LTDA, a qual se refere à ilegitimidade da mesma lei municipal que regula o horário de funcionamento das farmácias no município paulista (a Lei 8794/78), afirmando que aquela fere o princípio da liberdade de comércio e da livre iniciativa, consagrados no “caput” do artigo 170 da Lei Magna , bem como o da livre concorrência (IV) e o da defesa do consumidor (V). No caso em tela o Ministro Nelson Jobim, responsável pelo relatório, citou uma passagem do agravo, no regimental, na qual havia sido sustentado que “a questão reside em se restringir, sem razão admissível como tal, a prática de atividade mercantil em dia útil, durante período em que a todos se permite praticar essa atividade”. Tal afirmação levou a agravante a alegar ainda violação ao princípio da igualdade, expresso no artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal , sendo que aquela alegava que “se proíbe, sem racional justificativa, o exercício de atividade que a outros se permite”. O Ministro, ao negar provimento ao regimental, afirmou que já haveria uma jurisprudência firmada pela Corte no que concerne à matéria. Para confirmar tal constatação citou dois casos que foram analisados, expondo as ementas dos mesmos (sendo estas de Turmas diferentes), conforme pode ser observado a seguir: “1. A orientação do STF: 1.1 Segunda Turma: ‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS: COMPETÊNCIA MUNICIPAL. CF, art. 30, I; CF, artigos 5º, caput, XIII e XXXII; art. 170, IV, V e VIII.’ (RE 182.976, VELLOSO, JULGAMENTO 12.10.97). 1.2 Primeira Turma: ‘Fixação de horário de funcionamento para farmácias no Município. Lei 8794/78 do Município de São Paulo. - Matéria de competência do Município. Improcedência das alegações de violação aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência, da defesa do consumidor, da legalidade e da indelegabilidade de poderes. Precedentes desta Corte.’ (RE 175.901, MOREIRA, julg. 19.05.98). É a jurisprudência.” (Grifo Nosso). Diante dos dizeres do Ministro Nelson Jobim, no tocante ao Agrg. no RE 285449, pertinente fazer breve análise dos casos por ele citados acima, uma vez que estes certamente influenciaram o magistrado a afirmar a existência de uma consolidação jurisprudencial no que concerne ao horário de funcionamento das farmácias. Não é árduo perceber, tendo em visto o objeto de estudo eleito, que o RE 182.976 (cuja ementa foi transcrita acima e cujo julgamento ocorreu em 12.12.97) também reflete uma discussão acerca do horário de realização das atividades comerciais. O caso se assemelha muito com o RE 174.645 e com o RE 285.449, comentados anteriormente, uma vez que permanece o questionamento em relação à Lei 8794/78, bem como ao Decreto Municipal 28.050/89 (o qual também regula, de certa forma, o horário de funcionamento das farmácias e drogarias). Ao relatar parte da decisão enunciada pelo Tribunal de Justiça, o Ministro Carlos Velloso não conheceu o recurso interposto no Supremo Tribunal Federal. De considerável relevo, neste contexto, transcrever parte de um voto proferido por aquele Tribunal, o que é feito abaixo: “No caso presente, é inquestionável a competência do Poder Público Municipal quanto à fixação do horário do funcionamento de estabelecimentos comerciais situados em seu território, por se cuidar de matéria que diz respeito ao seu peculiar interesse, ao interesse local. (art. 30, I, da Constituição Federal ).” (Grifo Nosso). Seguindo exatamente esta linha de raciocínio o Ministro Velloso revelou seu voto, o qual foi assim proferido: “Ora, a fixação do horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, situados no território do Município, é da competência deste, dado que se constitui em matéria ou assunto de interesse local (C.F. art. 30, I). Destarte, a legislação local, que assim disponha, desde que o faça de forma razoável, tem legitimidade constitucional. Assim procedendo, a legislação municipal não causa ofensa aos dispositivos inscritos no art. 170, IV (livre concorrência), V (defesa do consumidor) e VIII (busca do pleno emprego), dado que esses princípios devem ser visualizados no sistema da Carta. Haveria ofensa ao princípio da livre concorrência se a legislação proibisse para uns o funcionamento num certo horário e facultasse para outros. Isto, evidentemente não ocorre, no caso. É dizer, o horário de funcionamento é para todos os estabelecimentos comerciais”.(Grifo Nosso). Considerando o trecho exposto, o Ministro afirma ainda que não há de se falar em violação ao princípio da isonomia, como o fez a requerente ao sustentar que a legislação em análise estaria desrespeitando o pressuposto da igualdade, bem como de outros princípios constitucionais, como já visto. Neste contexto, o Ministro alude às lojas situadas nos shopping centers, fazendo-o para dar maior respaldo à sua argumentação com o intuito de afirmar que não existe afronta àquele princípio, conforme demonstra o trecho redigido em seguida: “A alegação no sentido de que a legislação municipal, no ponto, é atentatória ao princípio da isonomia – C.F., art. 5º, caput – não é razoável, dado que o horário estabelecido atinge a todos e não apenas a alguns comerciantes. Não há invocar, no ponto, o horário de funcionamento de lojas situadas em ‘shopping-centers’, dado que essas lojas não se igualam, em termos de localização, às lojas situadas em vias públicas. Ora, o princípio da igualdade se realiza na medida em que desiguais são tratados com desigualdade e iguais em igualdade”. No Recurso Extraordinário 175.901, analogicamente ao que ocorre nos outros já estudados, também há questionamento da Lei 8.794/78 do Município de São Paulo, pela recorrente DROGASIL S/A. No caso, os Ministros, por unanimidade de votos, conheceram do recurso, porém não lhe deram provimento. Convém, neste ponto, expor o disposto no art. 4º da Lei municipal em exame, o qual firma que “fora dos horários normais de funcionamento não será permitida a abertura das farmácias e drogarias que não estiverem escaladas para o cumprimento dos padrões obrigatórios, salvo mediante prévia autorização da Secretaria de Higiene e Saúde, por períodos de tempo determinados”. Não é árduo notar que houve no caso uma tentativa do referido estabelecimento farmacêutico declarar inconstitucional aquele dispositivo legal, tentando possibilitar, destarte, o seu funcionamento aos sábados a partir das 13:00 horas. O Ministro Moreira Alves, relator do caso, expôs decisão proferida pelo primeiro grau, na qual havia um trecho que afirmava que a disposição legal é legítima, uma vez que se insere na política administrativa das unidades urbanas em geral, para a ordenação da vida das cidades; além disso, aquela teria sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988 que, em seu artigo 30, I, prescreve a competência municipal de legislar sobre matéria de interesse local ou, como cita a decisão de primeira instância, de seu peculiar interesse . A recorrente entendeu claramente que o dispositivo questionado estaria violando o artigo 1º, IV (o qual dispões sobre os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa), o art. 2º, o art. 5º, caput, e inciso II (que prevê que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”), o artigo 170, caput, e incisos IV e V (os quais definem a livre concorrência e a defesa do consumidor), bem como o princípio da legalidade e da indelegabilidade de poderes, todos da Constituição Federal. Apesar de estarem sendo objetos de análise diversos pressupostos constitucionais, Ministro Moreira Alves, ao proferir o seu voto no caso em comento, tentou demonstrar que não estaria havendo ofensa a tais princípios. Importante observar, contudo, que para fazer tal constatação citou precedente da Corte, que assim dizia: “Fixação de Horário de Funcionamento para o Comércio dentro da Área Municipal. Lei Local. Alegação de violação aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência, e da defesa do consumidor. Improcedência. 1. A fixação de horário de funcionamento para o comércio dentro da área municipal pode ser feita por lei local, visando o interesse do consumidor e evitando a dominação do mercado por oligopólio.(...)” (AGRRE 203.358). (Grifo Nosso). Ora, foi a partir disso que entendeu o Ministro já estar firmado certo entendimento no Supremo Tribunal Federal. Completou afirmando que: “Nestes precedentes, que acolho, foram afastadas as alegações de ofensa aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da concorrência e da defesa do consumidor”. Outra considerável questão debatida pelo magistrado foi ainda a de estar ou não havendo ofensa aos princípios da legalidade e da indelegabilidade. Indagava-se se poderia lei municipal delegar ao decreto a fixação dos horários de funcionamento e de plantão a que estão obrigadas as farmácias e drogarias no Município. Neste ponto vale a pena apontar o artigo 1º da Lei municipal objeto de questionamento, o qual expressa que “o Executivo fixará, por decreto, os horários de funcionamento e plantão a que estão obrigadas as farmácias e drogarias, no Município, bem como a forma de atendimento no período noturno”. Assim, foi tendo isso como base que surgiu o Decreto 28.058/89, o qual adequou-se a lei, estabelecendo os referidos horários. Utilizando este raciocínio o Ministro entendeu que não há de se falar em ofensa aos pressupostos acima aludidos, visto que existe previsão legal (art. 4º da lei municipal, já citado) regulando a matéria, que estaria completamente em conformidade com o art. 5º, II , da Lei Magna, regulador do princípio da legalidade . No tocante ao princípio da indelegabilidade, entendeu o relator que: “(...) a fixação concreta de horário de funcionamento do comércio, para atender, inclusive, a especificidades dos ramos dele, é matéria que, por não implicar por si mesma diretamente a imposição de obrigação, não está adstrita ao terreno da competência exclusiva da lei, que, ao estabelecer a obrigação de observância de horário, pode deixar ao Poder Executivo que fixe os limites deste, por estar mais apto para, com flexibilidade, aferir as necessidades da população e a situação fática do momento”. Após serem estudados alguns casos até este momento do trabalho constatou-se que foram expostos casos análogos, porém relatados por ministros distintos. Neste sentido, tentou-se ressaltar, primeiramente, a opinião de quatro componentes da Corte Suprema acerca da matéria tratada neste tópico. Entretanto, convém citar ainda trechos de votos de outros ministros do Supremo a fim de repisar o entendimento do Tribunal no tocante à fixação, pelo Município, do horário de funcionamento dos estabelecimentos farmacêuticos. Foi apontado claramente que vários ministros admitem a tendência da Corte de entender de modo unânime a matéria, visto que citam inclusive precedentes que demonstram jurisprudência consolidada. É o que faz também o Ministro Sepúlveda Pertences, ao expor a seguinte opinião no AI-AgR 413.446, caso que apresenta notável analogia com os demais aqui apontados: “A decisão agravada fundou-se em jurisprudência pacífica desta Corte, firmada no sentido de que cabe aos Municípios a fixação do horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais (RE 174.645, Maurício Corrêa, DJ 27.2.98; RE 237.965, Moreira Alves, DJ 31.3.2000; e RE 167.995, Ilmar Galvão, DJ de 12.9.97)”. (Grifo Nosso). Vale perceber que em todos os casos tratados até esse ponto há um questionamento da Lei municipal de São Paulo 8794/78. Ademais, quando se buscou estudar casos que tratassem da matéria analogicamente, tendo sido inclusive discutido o mesmo objeto legal, não foi árduo observar a tendência dos ministros do Supremo Tribunal Federal de reafirmarem a jurisprudência firmada na Corte de que aos Municípios pode ser incumbida a tarefa de fixar o horário de funcionamento das farmácias. Tendo em vista a opinião já posta de alguns magistrados oportuno citar trechos de outras decisões, apontando fragmentos de votos de outros Ministros a fim de tentar demonstrar a concordância dos mesmos com os demais já especificados. Neste contexto, observando a ementa do AI –Agr 310.633 nota-se que é discutida também a questão do horário de funcionamento dos estabelecimentos farmacêuticos. Aquela assim é expressa: “EMENTA: Recurso extraordinário inadmitido. 2. Farmácia. Horário de funcionamento. Competência do Município para os assuntos de seu interesse. 3. Alegação de violação aos princípios da isonomia, da liberdade de comércio, da proteção à livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor. Improcedência. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (Grifo Nosso). No caso, assim como em outros analisados, o Ministro Néri da Silveira persistiu em repisar a jurisprudência da Corte. Como já ocorrera, não houve sequer uma discussão mais acirrada acerca da violação ou não dos princípios acima elucidados. Destarte, surge a impressão de que não existe uma preocupação maior em se demonstrar claramente que a fixação de horário de funcionamento das farmácias não afronta aqueles pressupostos constitucionais. Pelo voto do ministro, tal constatação é notadamente comprovada, visto que aquele apenas se preocupou em citar precedente do STF para negar provimento ao agravo, o fazendo após citar a ementa do RE 237.965 , a qual assim dizia: “EMENTA: Fixação do horário de funcionamento para farmácias no Município. Multa administrativa vinculada ao salário mínimo. - Em caso análogo ao presente, ambas as Turmas desta Corte (assim a título exemplificativo nos RREE 199.520, 175.901 e 174.645) firmaram entendimento no sentido que assim vem sintetizado pela ementa do RE 199.520: - Fixação do horário de funcionamento para farmácia no Município. Lei 8794/78 do Município de São Paulo. - Matéria de competência do Município. Improcedência das alegações de violação aos princípios constitucionais da isonomia, da livre concorrência, da defesa do consumidor, da liberdade de trabalho e da busca ao pleno emprego. Precedente desta Corte. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido”. (Grifo Nosso). Evidentemente, percebeu-se a tendência de serem citados constantemente precedentes da Corte. Neste caso, a própria ementa exemplificada pelo ministro possui em seu teor um outro julgado, o que demonstra a preocupação permanente de se enfatizar que, quando se trata de horário de funcionamento das farmácias, já existe uma jurisprudência consolidada no sentido de que aquele pode ser fixado pelo Município devido à atribuição conferida ao mesmo pela Carta Republicana de 1988 de legislar sobre assunto de interesse local . Ao declarar sua opinião em um outro caso (AI-Agr 274.969), que tratava exatamente do mesmo assunto já exposto, interessante salientar ainda que a Senhora Ministra Ellen Gracie também não se preocupou em discutir amplamente a matéria, uma vez que seu voto resumiu-se nos seguintes dizeres: “Consolidou-se a jurisprudência das duas Turmas no sentido de que a fixação, pelos Municípios, de horário para o funcionamento de farmácias não implica violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência, da defesa do consumidor e da isonomia. (RREE 175.901, Min. Moreira Alves e RE 174.645, Min. Maurício Corrêa)”. (Grifo Nosso). Há outros casos, que foram inclusive analisados, que possuem notável semelhança com o que foi até este ponto explorado. No entanto, com o intuito de evitar que o trabalho possua muitas fontes absolutamente análogas, tornando-se deveras repetitivo, foi feito um corte. Este, por sua vez, se deu através da exposição dos casos já analisados e da exclusão de outros que, como já dito, tratam da mesma matéria. Isso não significa, contudo, que estes não foram examinados . 1.2 O julgado decidido por maioria: interessante posicionamento do Ministro Marco Aurélio e análise de outros casos. Conforme já mencionado, o RE 189.170 representa uma peculiaridade , uma vez que obteve votação por maioria. Devido a sua característica singular convém reservar uma parte do presente trabalho para relatar o caso e tentar demonstrar um diferente posicionamento do Ministro Marco Aurélio - o qual será claramente explicado após análise de mais dois casos em conjunto com o RE mencionado (o AI 274.919 e o RE 267.161) - ainda no que concerne ao horário de funcionamento das farmácias. Ademais, o fato de o caso tratar da mesma lei citada nos acórdãos anteriores (da Lei 8794/78 de São Paulo) torna evidente a necessidade de transcrever alguns dispositivos da mesma, com o fim de compreender melhor o fundamento dos votos. Isso e outras análises serão feitas a seguir. Primeiramente, vale efetuar breve relato do caso. Neste sentido, importante salientar que o RE 189.170 foi interposto com o fim de sustentar a violação de alguns princípios da ordem econômica, previstos no art. 170 da Constituição Federal, bem como ver declarada a inconstitucionalidade da Lei 8794/78 e do Decreto 28058/89, documentos que, segundo a recorrente, afrontariam aqueles princípios. Houve questionamento do art. 4º da primeira, bem como do art. 5º do segundo os quais dispunham, respectivamente: “Art. 4°. Fora dos horários normais de funcionamento, não será permitida a abertura das farmácias e drogarias que não estiveram escaladas para o cumprimento dos plantões obrigatórios, salvo mediante prévia autorização da Secretária de Higiene e Saúde, por períodos de tempo pré-determinado. Parágrafo Único. Os infratores do disposto neste artigo serão autuados e os estabelecimentos terão suas portas cerradas no ato, independentemente de reincidência, ou não, requisitada a força policial, se necessário. Art. 5°. Fora dos horários estabelecidos no artigo 3° não será permitida abertura das farmácias e drogarias que não estiverem escaladas para cumprimento dos plantões obrigatórios”. O fato de a referida lei ter transferido para o Poder Executivo Municipal a prerrogativa para dispor sobre a matéria, através do Decreto elaborado, também foi questionado pela recorrente Drogasil S/A . No que concerne ao Decreto, contudo, foi alegado ter aquele extrapolado o limite regulamentar e ter ofendido alguns dispositivos da Lei Maior (artigo 1º, inciso IV, 2º, 5º e inciso II, 170 e incisos IV e V), entre os quais estão a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor. No dia 21.03.2000, após ter sido proferida decisão do Ministro Marco Aurélio no sentido de dar procedência ao Recurso Extraordinário, a Turma decidiu levar o julgamento à Plenário. Assim, foi somente em 01.02.2001 que o Plenário, por maioria de votos, não conheceu do referido recurso. Diante do exposto, e levando em consideração o conflito entre a competência municipal para legislar sobre assunto de interesse local (expressa no inciso I, do art. 30 da CF) e os acima mencionados dispositivos (em especial aqueles que tratam da ordem econômica), inescusável que se prossiga a uma análise sobre a posição do Ministro Marco Aurélio, que, embora tenha proferido sumário voto, expressou posição contrária à jurisprudência firmada pelas duas Turmas da Corte Suprema - entendimento este demonstrado no primeiro tópico da presente monografia. Em seu campo argumentativo revela o ministro que o a Lei em comento não estaria servindo para atender aos anseios populares. Ao defender tal posição o magistrado busca contrariar o que foi sustentado no Tribunal de origem, que expressou ser competente o Município para regular horário de comércio local, valendo-se, para tanto, de seu poder de polícia que visa e evitar dano a coletividade. Neste contexto, cita o Ministro Marco Aurélio parte da decisão proferida por aquele Tribunal e conclui enfatizando o não atendimento, da Lei 8794/78, aos almejos da população. O trecho de seu voto que assim afirma é o seguinte: “(...) ao contrário de harmonizar-se (o art. 4º, da lei municipal) com a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, citada pela Corte de origem no provimento judicial atacado – no sentido de que ‘o poder de polícia administrativo tem em mira cingir a livre atividade dos particulares, a fim de evitar uma conseqüência anti-social que dela poderia derivar; o condicionamento que se impõe requer freqüentemente a prévia demonstração de sujeição do particular aos ditames legais’ (...) – com ela exsurge conflitante, no que o preceito não atende aos anseios populares (...)”. (Grifo Nosso). Apesar de o ministro não especificar claramente quais seriam os referidos “anseios populares”, ele afirma, em seguida, que a Lei questionada poderia implicar em reserva de mercado (porquanto aquela indica farmácias para funcionarem em horário de plantão), acarretando, destarte, prejuízo ao consumidor. Assim sendo, ao tratar dos limites que devem ser impostos à Municipalidade, os dizeres do ministro são expressos da forma abaixo transcrita: “Poderia a Municipalidade impor funcionamento de farmácias e drogarias, mas jamais proibir que algumas delas abrissem em certos dias. Surge, até mesmo, a contrariedade a ordem natural das coisas, ao princípio da razoabilidade no que a proibição de as farmácias abrirem em certos dias, discrepa do objetivo maior do próprio plantão. Nem se diga que a seleção de farmácias e a obrigatoriedade de abrirem em feriados decorrem, necessariamente, de uma certa reserva de mercado no que, sem dúvida alguma, é estimulante. De duas uma: ou a administração, em prol do interesse coletivo na área da saúde, pode compelir ao funcionamento, distribuindo o sacrifício de abrir em certo dia no qual normalmente isso não ocorreria, ou não pode e, aí, neste caso, a recíproca teria que ser observada, ou seja, à administração não caberia proibir a abertura!” (Grifo Nosso). Ao final de seu voto o magistrado, após conhecer e dar procedência ao RE afirmando a inconstitucionalidade do art. 4º da Lei 8974/78 e do art. 5º do Decreto dela decorrente, diz ainda que “os novos ares da Carta de 1988, a defesa do consumidor, a preservação da livre iniciativa e da livre concorrência passaram despercebidos à Corte de origem e, também, ao Juízo”. Uma primeira ilação que vale ser feita, no que concerne ao teor do voto proferido pelo ministro Marco Aurélio, é que ele optou por sobrevalorizar os princípios constitucionais da ordem econômica, “restringindo” a autonomia conferida ao município pela Carta Republicana de 1988. Ora, conforme já dito, tal linhagem argumentativa não parece ter sido acompanhada predominantemente pela Corte. Neste contexto vale salientar que, como demonstrado na análise dos acórdãos unânimes, embora já houvesse uma jurisprudência firmada anteriormente a essa decisão proferida pelo ministro Marco Aurélio (no RE 189.170), neste caso o magistrado não acompanhou o entendimento do Tribunal o que, de certo, não é criticável. No entanto, é interessante notar que o ministro em dois outros casos (AI 274.919 e RE 267.161), embora tenha sustentado ter opinião distinta dos outros membros do Pretório Excelso, acompanhou a jurisprudência consolidada, sustentando que caberia ao município impor as restrições no que concerne ao horário de funcionamento das farmácias. Essa análise, contudo, será mais detalhadamente colocada após serem feitas outras reflexões. A decisão do ministro, ainda em se tratando do RE 189.170 , foi dada no ano de 2000. Apesar para fins exemplificativos, e para melhor entender o questionável posicionamento daquele magistrado, oportuno repisar que entre os acima estudados casos - os quais se preocuparam em citar precedentes e em reafirmar o entendimento da Corte - alguns antecedem esta decisão. É o que ocorre, por exemplo, com o RE 174.645 (de 17.11.1997). Buscando tentar demonstrar que já havia o entendimento de que os municípios podem legislar quando se trata de assunto de interesse local (art.30, I, da CF) e que o ministro Marco Aurélio, mesmo já estando ciente dessa jurisprudência, optou por contrariá-la no RE em exame, será abaixo citado trecho de um dos recursos extraordinários que reafirma a consolidação jurisprudencial : “A jurisprudência desta Corte é no sentido de que ‘os Municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas’ (Súmula 4l9/STF). Trata-se de competência que, sob a ordem constitucional instituída pela Carta de 1988, está reservada pelo seu art. 30, inciso I, ao dispor que ‘compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local’”. (Ministro Maurício Corrêa, relator, no RE 174.645); “(...) Presidência do Senhor Ministro Néri da Silveira. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Carlos Velloso, Marco Aurélio, Maurício Corrêa e Nelson Jobim”. (Grifo Nosso). Como se pôde constatar o ministro Maurício Corrêa, além de dizer que já existe uma linha jurisprudencial seguida pela Corte, citou a Súmula 419, datada de 1964. Feita essa alusão - no sentido de que mesmo após ter sido reafirmada a jurisprudência da Corte em casos anteriores ao RE 189.170 o ministro Marco Aurélio mostrou posição contrária àquela ao proferir seu voto neste último, pertinente esclarecer que não se busca criticar, neste ponto, a posição distinta do ministro. O que parece questionável é o fato de que, após ter decidido desta forma divergente o magistrado passou a acompanhar, após a decisão do RE 189.170 (como será demonstrado através da análise do RE 267.161 e do AI 274.919), o entendimento predominante no Supremo Tribunal Federal. E o mais interessante é notar que ele se limitou a aceitar a opinião majoritária dos outros ministros, sem discutir amplamente o mérito da questão. Antes de dar andamento à análise dos pretendidos acórdãos, absolutamente pertinente repisar que o Ministro Marco Aurélio adotou a seguinte postura: no ano de 2000 julgou contrariamente à jurisprudência que já havia sido firmada nas duas Turmas da Corte (o que foi inclusive demonstrado com a transcrição do trecho de uma decisão datada de 1997), mesmo estando ciente daquela. No ano de 2001 (RE 267.161) e no ano de 2004 (ai 274.919), contudo, ele fez uma ressalva ao seu entendimento pessoal para acompanhar o entendimento predominante. Porém, parece criticável o fato de ele simplesmente seguir uma opinião majoritária, desprezando seu próprio entender, sem sequer apresentar fundamentos persuasivos. Tal constatação será a seguir demonstrada. No RE 267.161, julgado um ano após o RE 189.170, vale observar o posicionamento do ministro Marco Aurélio que ao votar no primeiro baseou-se estritamente em citar o voto que proferiu no segundo. Em outros dizeres, o ministro não apresentou nenhum argumento inovador no caso, visto que ao fazer menção ao RE 189.170 resumiu sua decisão nas seguintes palavras: Preparei o voto antes do precedente do Plenário (no RE 189.170). Na espécie, estava conhecendo do recurso extraordinário e o provendo para reformar o acórdão proferido pela Corte de origem e concluir que a vedação (ao horário de funcionamento das farmácias) conflita com a Carta da República. Diante da decisão do Plenário, ressalvo o entendimento pessoal, para sufragar a tese do Colegiado maior, não conhecendo do recurso extraordinário da empresa. (RE 267.161 – relator: ministro Marco Aurélio; Segunda Turma; acórdão datado de 17.04.2001; votação unânime). (Grifo Nosso). Já no AI 274.919 o Ministro Marco Aurélio colocou, embora de forma sucinta, sua opinião a respeito da matéria. Curioso perceber que, mesmo admitindo um ponto de vista contrário ao jurisprudencial, ressalvou o entendimento pessoal e seguiu o majoritário. É o que se depreende com a observância da seguinte assertiva, expressa em seu voto: Senhor Presidente, continuo convencido de que a função do Estado, na área econômica, é de planejamento, tal como previsto no artigo 174 da Constituição Federal . Não incumbe a ele estabelecer de forma rígida a escala de plantão, inviabilizando a abertura daqueles que desejam atuar normalmente no mercado, especialmente em atividade indispensável à vida gregária, como a das farmácias. Mas, há precedentes do Plenário citados por Vossa Excelência. Por isso, ressalvo o entendimento e o acompanho desprovendo o agravo. (Grifo Nosso). Feitas todas essas considerações neste tópico do trabalho, buscou-se avaliar o teor da decisão vencida. Demonstrou-se que o Ministro Marco Aurélio , a princípio, contrariou jurisprudência firmada pela Corte, tendo posteriormente acompanhado aquela, embora admitisse ser a mesma contrária ao seu entendimento pessoal. Pertinente notar que o magistrado sequer buscou expor bons fundamentos à sua opinião contrária. Neste ponto do trabalho absolutamente necessário assentar que o fato de ter sido encontrado somente um acórdão decidido por maioria pode dar uma aparência, a princípio, de carência de informação no trabalho. No entanto, vale repisar que o intuito dessa primeira parte do texto foi justamente demonstrar a existência de uma jurisprudência firmada na Corte e o fato de um único ministro, embora sendo contrário àquela, optar por acompanhá-la, sem fazer grandes considerações acerca da matéria. 1.3 Conclusão I. Findada a primeira etapa do presente trabalho e feita uma pesquisa com relação ao horário de funcionamento dos estabelecimentos farmacêuticos, buscar-se-á fazer uma breve ilação a respeito do que foi estudado para, posteriormente, dar-se início a segunda parte da monografia, que terá como objeto de estudo a questão da possibilidade de os municípios regularem a localização das farmácias. A princípio, vale fazer um sintético relato do que foi até então sustentado pelos ministros do Supremo Tribunal Federal com relação à Lei 8974/78, do município de São Paulo. Ora, isso porque, como se pôde observar, aquele ato normativo foi o principal objeto de discussão pela Corte. Importante que se tenha em vista que a referida lei tinha como intuito fazer com que houvesse constantemente uma farmácia em funcionamento, considerando que tal estabelecimento é fundamental para a manutenção da saúde pública. Por este motivo, a Lei criou o sistema de plantão, obrigando todas as farmácias a seguirem um rodízio de forma a viabilizar o acesso da população a este tipo de comércio. Destarte, os artigos 4º e 5º da lei em comento esclarecem que fora do horário normal de funcionamento não será permitida a abertura de farmácias que não estiverem escaladas para o cumprimento dos plantões obrigatórios. A jurisprudência firmada pelo Pretório Excelso tem como principal objeto de consolidação a análise da lei supracitada. E não é árduo perceber que aquele entendimento é no sentido de considerar a lei constitucional, uma vez que têm os municípios competência para regulamentar assunto de interesse local (atribuição esta prevista no artigo 30, I, da Lei Magna). Muito embora a Corte tenha, em diversos julgados, feito alusão a precedentes e, destarte, tenha aparentado manter uma posição de inércia, ou seja, não parecendo discutir amplamente a matéria, pôde-se extrair da discussão dos ministros alguns fundamentos que contribuíram para a configuração da referida jurisprudência. Neste sentido, interessante notar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, bem como os argumentos apresentados pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no RE 174.645, que divergem do entendimento da Corte Suprema . No relatório do Recurso Extraordinário 174.645 (julgado em 17/11/1997) há sintética manifestação do Tribunal de Justiça quanto à matéria. Segundo entendimento deste órgão as farmácias e drogarias exercem atividade nitidamente de utilidade pública e, justamente por este motivo, não podem sofrer limitações quanto ao horário de funcionamento, pois se trata de serviço a disposição da coletividade. Vale notar que para fundamentar melhor sua decisão, fez o tribunal de segunda instância referência a dois artigos constitucionais: ao 182, caput e ao 30, I. Ao dizer que, “a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem estar dos seus habitantes” (Art. 182, CF) e que “compete aos municípios legislar sobre assuntos de interesse local” (Art. 30, I, CF) afirmou o Tribunal que não podem ser concebidas normas que restringem esse interesse (fazendo alusão, evidentemente, às normas da lei municipal que criaram o sistema de rodízio). Por esse entendimento conclui-se o seguinte: os munícipes têm interesse em obter o máximo de acesso às farmácias, ou seja, quanto maior for a quantidade desse tipo de estabelecimento que tiver em funcionamento melhor para a população, vale dizer, para a saúde pública; no entanto, a lei estaria restringindo tal acesso ao criar o sistema de plantão. Ainda em se tratando do RE 174.645, o Ministro Maurício Corrêa argumentou no seguinte sentido: justamente por se tratar de assunto de interesse local, a fixação de horário de funcionamento para o comércio do município pode ser feita mediante a edição de lei local; ademais, disse o magistrado que a Lei 8974/78 não estaria afrontando os princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência, do livre comércio ou ao direito do consumidor; e completou dizendo que “ao contrário, para proteger o interesse deste, cabe ao Administrador, nos limites da competência legislativa e administrativa da Municipalidade relativamente à ordenação da vida urbana, disciplinar a atividade comercial, não apenas garantindo a oferta da mercadoria, mas, indiretamente, evitando a dominação de mercado por oligopólio, possibilitar ao pequeno comerciante retorno para as despesas decorrentes do plantão obrigatório”. Por fim, fez o ministro alusão à Súmula 419, que atribui competência aos municípios para regular o horário do comércio local, desde que não sejam infringidas leis federais ou estaduais válidas. Neste caso nota-se que os mesmos artigos da Constituição Federal foram utilizados para defender posicionamentos distintos. Para o Tribunal de Justiça a lei municipal estaria contrariando interesse dos munícipes e prejudicando a saúde pública ao impor o sistema de plantão; contrariamente, entendeu o Supremo Tribunal Federal que justamente devido ao seu interesse, poderia o município regulamentar o horário das farmácias; em outros dizeres, a lei estaria em conformidade com o interesse público e estaria protegendo os interesses do consumidor ao disciplinar a atividade comercial, pois não só garantiria a oferta de mercadoria como também impossibilitaria a formação de oligopólio (o que seria, de acordo com esse entendimento, vantajoso não só para o consumidor como também para o pequeno comerciante, que se beneficiaria com o sistema de plantão). Em outro Recurso Extraordinário (RE 189.170), para fundamentar o seu voto a favor da lei municipal de São Paulo, o ministro Maurício Corrêa se preocupou em esclarecer que as competências que dizem respeito ao comércio estão compreendidas na esfera legislativa do município, devendo este utilizar seu poder de polícia para ordenar a vida urbana; neste mesmo caso, ao fazer referência ao princípio da proporcionalidade, disse o ministro Sepúlveda Pertences ser a restrição imposta às farmácias pelo sistema de plantão razoável, considerando ser este de interesse público . No julgamento do RE 191.031 (ocorrido em 06/05/1997), o ministro Ilmar Galvão explicou que a lei do município de Santo André (Lei 6558/89) , a qual também disciplina o horário de funcionamento das farmácias através da imposição de um sistema de rodízio, não estaria atentando contra o princípio da isonomia, uma vez que todas as farmácias e drogarias se submeteriam ao mesmo regime de plantão; não haveria de se falar ainda, segundo o magistrado, em afronta à livre concorrência e à livre iniciativa, visto que o exercício da atividade econômica não estaria cerceado com a submissão do comerciante aos horários fixados pela administração municipal; ademais, a defesa do consumidor também não teria sido violada na ocasião, porquanto o sistema de plantão obrigatório possibilitaria que sempre houvesse uma farmácia aberta nas proximidades para atendimento da população consumidora. O ministro Carlos Velloso, ao expor seu voto no RE 182.976, também apontou fundamentos concisos, não se limitando a citar precedentes como ocorreu em outros diversos julgados. Após afirmar que poderia o município regulamentar o horário de funcionamento das farmácias, tendo em vista seu interesse local, desde que o fizesse plausivelmente, disse que os princípios constitucionais atinentes à ordem econômica não estariam sendo violados pelas razões a seguir postas: o horário imposto pela lei é para todos os estabelecimentos comerciais do ramo farmacêutico, não havendo de se falar, destarte, em violação ao princípio da livre concorrência ou da isonomia (tal afronta se configuraria se, no exemplo do magistrado, a legislação proibisse para uns o funcionamento num certo horário e facultasse para outros); com relação aos princípios da defesa do consumidor e da busca do pleno emprego, defendeu o magistrado que estes devem conviver com o poder de polícia exercido pelo município, que tem por finalidade o interesse coletivo (neste contexto, fez alusão aos empregados dos estabelecimentos, dizendo serem aqueles uma parcela da comunidade que teria direito ao descanso, viabilizado pelo sistema de rodízio). Mencionados alguns casos nesta parte conclusiva do trabalho, buscou-se demonstrar os fundamentos mais utilizados pelos ministros do Supremo Tribunal Federal para defenderem a constitucionalidade de lei que cria um sistema de rodízios às farmácias. Demonstrou-se claramente a jurisprudência firmada pela Corte neste sentido. A seguir, iniciar-se-á a segunda parte deste trabalho, a qual buscará analisar a posição dos ministros no tocante à localização dos estabelecimentos farmacêuticos. Quanto a esta primeira etapa, pôde-se concluir que, conforme jurisprudência (e até súmula) da Corte, entenderam os magistrados que no tocante ao horário de funcionamento das farmácias cabe ao município regulamentar o assunto, uma vez que deve ser levada em conta a competência municipal para legislar sobre questões de interesse local, atribuição esta prevista no artigo 30, I, da Lei Magna. Neste segundo momento buscar-se-á analisar como o Pretório Excelso se posiciona quando discute localização. Caberia aos municípios regulamentar uma distância mínima entre as farmácias? Estaria essa competência inserida no contexto previsto pelo artigo 30, I, da Constituição Federal? Tanto essas questões como uma análise comparativa entre o segundo e o primeiro tópico do trabalho serão, a seguir, esclarecidas. 2. DEBATE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ACERCA DA LOCALIZAÇÃO DAS FARMÁCIAS 2.1Relato dos casos. A primeira etapa do trabalho consistiu em demonstrar como o Supremo Tribunal Federal se posiciona quando debate a questão que trata da competência municipal para regulamentar o horário de funcionamento das farmácias – o que envolveu, inclusive, uma discussão acerca da criação de um sistema de plantão obrigatório pela Lei 8794/78, do município de São Paulo. Notou-se que, conforme entendimento unânime do Pretório Excelso, a competência municipal para regular assunto de interesse local, no caso, não estaria em desconformidade com os princípios constitucionais da ordem econômica (art. 170, CF). Pelo contrário, tal atribuição estaria atendendo ao interesse público, uma vez que havendo o sistema de plantão aos munícipes estaria constantemente disponível um serviço de suma importância pelo fato de assegurar a saúde pública. Conquanto seja esse o entendimento jurisprudencial firmado pela Corte, oportuno que se desenvolva nesta segunda parte do presente um estudo que, apesar de envolver o mesmo estabelecimento comercial (as farmácias), possui enfoque e entendimento distinto do que aquilo que foi concluído no primeiro tópico da monografia. Uma primeira impressão quando se analisa o posicionamento da Corte Suprema com relação à possibilidade dos municípios regulamentarem a localização das farmácias seria no sentido de o STF acreditar que isso não seria cabível. Após demonstrar os fundamentos do Supremo, poderá ser respondida a indagação feita pela hipótese configurada na parte introdutória do trabalho: por que o STF adota posições distintas quando delibera acerca do horário de funcionamento das farmácias e da localização das mesmas? Por que não estaria inclusa na competência dos municípios de legislar sobre assunto de interesse local (a qual foi o fundamento precípuo dado pela Corte na primeira etapa do trabalho) a possibilidade daqueles regulamentarem uma distância mínima entre os estabelecimentos farmacêuticos? A fim de responder tais indagações, dar-se-á início a análise de alguns casos . Com relação à localização das farmácias houve mais de uma lei municipal regulamentando a matéria. O Recurso Extraordinário 203.909 (julgado em 14/10/97) foi impetrado pelo município de Joinville (localizado em Santa Catarina) perante o Supremo Tribunal Federal contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado. Uma lei do referido município (a Lei 2072/85) proibia que fossem instaladas novas farmácias a menos de 500 metros de estabelecimentos da mesma natureza. O Tribunal havia, então, concedido a uma sociedade que comercializava medicamentos o direito de estabelecer-se a uma distância menor do que aquela prevista pela lei, afastando proibição contida na mesma. Destarte, o município de Joinville, ao impetrar o referido RE, alegou clara ofensa ao artigo 30, I, da Lei Maior, a qual, certamente, conferia ao impetrante a competência para regulamentar a matéria. O Ministro Ilmar Galvão, que não conheceu do recurso, após afirmar que possui o Município competência, decorrente do texto constitucional, para ordenar física e socialmente a ocupação do solo - estabelecendo as utilizações convenientes às diversas partes da cidade e a definir as zonas residenciais, comerciais, industriais, etc – sustentou o seguinte: “É que essa competência para o zoneamento, capaz de levar à interdição do exercício de certas atividades na zona urbana, não pode chegar ao ponto de impedir a duplicidade, ou até a multiplicidade de estabelecimentos do mesmo ramo, numa mesma área, o que redundaria em reserva de mercado, ainda que relativa, e, conseqüentemente, em afronta aos princípios da livre concorrência, da defesa do consumidor e da liberdade do exercício das atividades econômicas, que informam o modelo da ordem econômica consagrado pela Carta da República (art. 170 e parágrafo, da CF)”. (Grifo Nosso). Os dizeres do magistrado parecem ter o seguinte sentido: deveras, tem o Município competência para ordenar a ocupação do solo urbano; no entanto, tal atribuição não seria absoluta, ou seja, não poderia ser capaz de afrontar alguns princípios da ordem econômica, citados em seu voto. Assim, por entender que a proibição imposta pela lei de Joinville poderia resultar em reserva de mercado e, ainda, violar o modelo econômico consagrado pela Lei Maior, o ministro não conheceu do recurso . No RE 193.749 (julgado em 04/06/98), que teve como desfecho uma votação por maioria, foi objeto de exame a Lei 10.991/91, do município de São Paulo, que estabelecia, em seu artigo 1º, que a licença de localização de novas farmácias e drogarias seria concedida somente quando o estabelecimento ficasse situado a uma distância mínima de 200 metros de outro de mesmo ramo. Para melhor compreensão, vale fazer um breve relato do caso. Primeiramente, à “Droga São Lucas Limitada” foi concedido pedido de fechamento da farmácia “Drogaria São Paulo LTDA”, que, contrariando a Lei municipal 10.991, havia aberto uma filial a menos de 25 metros de distância da primeira (da autora). O Tribunal de Justiça de São Paulo se manifestou, então, alegando não ser a aludida lei inconstitucional, uma vez que não estabelece reserva de mercado nem afronta ao artigo 170 da Constituição Federal. Ademais, sustentou o Tribunal que o ato normativo em exame simplesmente estaria disciplinando o uso do solo, de modo a atender todas as camadas da população, evitando que houvesse concentração das farmácias em certo local, com prejuízo dos consumidores; sustentou também que estaria o município tratando de uma questão de seu peculiar interesse - tendo sido para isso autorizado pela CF - e que sequer haveria afronta ao princípio da isonomia, uma vez que a lei estaria tratando de forma igualitária todas as pessoas jurídicas dedicadas ao ramo das farmácias e drogarias. Diante disso, a Drogaria São Paulo recorreu perante o Pretório Excelso. Feita esta discrição fática vale expor alguns fundamentos apresentados pelo voto vencido para, seguidamente, transcrever partes do voto vencedor. O ministro Carlos Velloso votou essencialmente no mesmo sentido daquilo que foi dito no acórdão recorrido do Tribunal de Justiça, inclusive fazendo alusão ao mesmo em sua decisão. Parte desta dizia o que está transcrito abaixo: “Ressalte-se, primeiro que tudo, que a Constituição confere competência ao Município para legislar sobre assunto de interesse local e para suplementar a legislação federal e a estadual no que coube (C.F., art. 30, I e II). Ora, é de interesse local as questões que dizem respeito com a localização de estabelecimentos comerciais, como, no caso, em que a lei municipal disciplina a distribuição das farmácias, ‘evitando a concentração delas em determinado local´. (Acórdão, fl. 459)”. (Grifo Nosso). Ao defender que a lei municipal não estaria atentando contra o princípio da livre concorrência (art. 170, IV, da CF) e o da defesa do consumidor (art. 170, VI, da CF), sustentou ainda que: “A legislação não estabelece, bem anotou o acórdão recorrido, reserva de mercado, mas ‘simplesmente disciplina o uso do solo, distribuindo as farmácias de forma tal que atenda todas as camadas da população, evitando a concentração delas em determinado local’. (...) A lei municipal, no ponto, simplesmente, não custa repetir, disciplina a localização de estabelecimentos comerciais”. (Grifo Nosso). Observando a linhagem argumentativa do ministro, não é árduo constatar que ele acredita que a Lei 10.991 não estaria revestida de inconstitucionalidade pelo simples fato de que ao município caberia disciplinar a localização de seus estabelecimentos comerciais em decorrência de sua competênc